自主管機關依「食品安全衛生管理法(下簡稱食安法)」第8條第4項規定於102年12月3日發布 「食品業者登錄辦法」後，不論是新設立的食品製造公司還是老字號的餐飲業者，是網路電商販售食品業者還是無實體店面的雲端廚房、抑或是運送食品/食品添加物的物流業者，只要符合該辦法所列條件的廠商，皆要求必須完成「食品業者」登錄，以強化國內食品的溯源管理並保障民眾飲食安全。而在這回文章中，筆者想嘗試藉由整理「臺北高等行政法院114年度地訴字第199號」這件行政訴訟案內容來簡單的觀察一下，在上開辦法已公布超過10年、且多數廠商就其本身所從事行業是否屬法規範上所稱「食品業者」的法遵判斷，理應累積了一定觀念與認知前提下，當某個先自國外供應商輸入食品後，再透過國內電商平台(或網路購物平台)來進行產品行銷/販售的廠商，萬一不慎因所刊登的食品廣告違規而受罰時，於實務上，這家廠商是否能以「因於刊登系爭廣告之初，該公司『營業項目』尚未變更登記為食品業者，故其並非為受食安法規範/裁罰之對象」此理由來主張免罰？
關於案件背景
本案係因FS公司(本案原告)於113年10月25日在網路刊登「雙倍蜂膠喉嚨滴劑」的食品廣告(下稱系爭廣告)，因內容述及「口腔潰瘍解決方案……我們的雙效蜂膠液天然富含麻醉、抗病毒和抗菌特性，有助於舒緩發炎、加速癒合和減輕疼痛」、「我們的蜂膠液也天然富含增強免疫力的特性」、「有助於增強您身體的防禦系統……這就是您會喜歡它的原因：麻醉劑有助於緩解疼痛、抗菌劑有助於加速癒合、有助於組織再生、有助於減少炎症」等詞句，於113年11月21日遭查獲，後經「新北市政府衛生局」(本案被告)審認，系爭廣告內容已涉醫療效能之宣稱而違反「食安法」第28條第2項規定，爰依同法第45條第1項，於114年1月17日以新北府衛食字第1140095772號裁處書(下稱原處分)，裁處原告新臺幣60萬元罰鍰。然而原告不服，於提起訴願遭衛生福利部於114年6月2日以衛部法字第1140004659號訴願書駁回後，提起本件行政訴訟。
本案有哪些爭點？(一) 原告刊登系爭廣告行為是否違反食安法第28條第2項規定？
(二) 原處分是否具裁量瑕疵？
雙方主張&法院意見
(一) 臺北高等行政法院114年度地訴字第199號判決(115.01.15)
1. 原告主張：
(1) 說明於刊登系爭廣告之初，原告公司尚未變更登記為「食品業者」，而為符合法規要求，乃於113年11月29日完成「營業事業登記變更」，因此，原告認為，基於在裁罰時公司尚未具備食品業者資格，故指謫被告所為行政處分於主體認定上有所違誤，而應屬違法。
(2) 解釋本件系爭廣告之內容，乃是直接以澳洲原廠供應商所提供之素材為基礎進行製作，原告並未對原始內容做任何修改，且於經CS電商平台進行事前審核後方進行刊登，並非故意違法。
(3) 原告表明，因本件實為初犯，未有實質營利結果，又無利用資訊落差或惡意誤導等行為，且案發後，原告有配合調查並下架廣告，顯與蓄意違法有別，故認為應予其減輕或免罰。
(4) 指出本件罰鍰金額60萬，佔原告公司資本額43%，對於一間已解散、已無資產之公司及其代表人造成壓力，況且本案又未造成任何食安損害，故指謫被告所為裁罰，明顯逾越必要之程度。
(5) 另，原告還認為，由於CS電商平台有實際參與產品提案、文案審查、核准上架及分潤，故本案僅處罰原告，有違行政平等原則。
(6) 聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
2. 被告主張：
(1) 說明關於「食品業者」的認定，主要著眼在「廠商是否有實際從事相關經營行為」，非僅限於形式登記。
a. 亦即，被告點明，本案原告既然已透過網路來販售系爭廣告中的食品，依法令規定，自當屬食品業者，並不能以未辦理營業項目登記為理由，來逕加否認。(食安法第3條第1項第七款)
(2) 強調不論是「健康食品」抑或是「藥品」，都必須先提出關於「健康功效」或「醫療效能」之科學證明，於向主管機關申請查驗並取得許可後，方得廣告(或標示)為健康食品或藥品：
a. 按原告先前所述，就其製作廣告所引據之原廠素材，若確具科學根據且內容亦真實無誇，如涉「健康功效」或「醫療效能」而為證明該產品本屬健康食品或藥品者，於上市前，應先申請查驗並取得許可。
b. 然查，系爭廣告所描述之商品僅屬食品，未曾申請查驗登記，也未曾取得藥品許可，故就其產品標示、宣傳或廣告內容，本即不得描述任何醫療效能，且再詳細檢視系爭廣告內容，除已超越一般食品範疇外，更已明顯涉及醫療效能宣稱，於客觀上，已易令消費者容易誤認系爭產品具改善/減輕/治療疾病之效果，而錯失就醫治療之先機，導致健康風險增加。
(3) 觀系爭廣告，乃係藉由網路以使多數人知悉其宣傳內容，繼而達到招徠商業利益之效果，其整體表現，屬廣告行為，縱原告提出刊登系爭廣告後並未獲任何實質利益，且案內產品亦均未售出等理由，惟對本案之違規認定，均不生任何影響。
(4) 本案原告為實際刊登系爭廣告之業者，亦即，為實施違反行政法上義務行為之人，於刊登廣告前，自應審視內容是否確實符合食安法規範，不得以廣告原始素材係源自國外原廠供應商為由，以期免除責任。
(5) 就原告刊登違規食品廣告之行為，於現行食安法中，並無「經勸導無效」或「限期未改善」才得處罰等規定，且依「行政罰法」第18條第1項，「行為人之資力」非為裁處時所應審酌之事項，而僅屬必要時得考量之事由，鑑於本案原告並無任何可減輕或免罰之情節，故被告依食安法規定，於綜合各項因素下做成原處分，並無違比例原則。
(6) 聲明：原告之訴駁回。
3. 法院意見：
(1) 點明本案所涉法令規定有「食品安全衛生管理法」第2條、第3條、第28條、同法第45條規定及「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」(下稱食品廣告認定準則)第3條、同法第4條第1項規定及食安法第45條規定廣告處理原則等…。
(2) 指出本案事實，有原處分、訴願決定書、FDA企字第1131203541號函、網路疑似違規廣告監控表、網頁擷取畫面列印影本、新北衛食字第1132574731號函及原告陳述意見書等文件資料可稽，應堪認定。
a. 檢視原告所刊登系爭廣告，內容提及「口腔潰瘍解決方案……我們的雙效蜂膠液天然富含麻醉、抗病毒和抗菌特性，有助於舒緩發炎、加速癒合和減輕疼痛」、「我們的蜂膠液也天然富含增強免疫力的特性」、「有助於增強您身體的防禦系統……麻醉劑有助於緩解疼痛、抗菌劑有助於加速癒合、有助於組織再生、有助於減少炎症」等語，明確指涉如：口腔潰瘍、疼痛、發炎等特定症狀之預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀，並涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分，已構成食品廣告認定準則第5條所列屬醫療效能之表述內容。
b. 次觀系爭廣告整體表現，明顯傳達系爭產品具有預防、改善、減輕、診斷或治療疾病之效能，足使一般消費者產生相應期待，並將該食品理解為得用以處理疾病或症狀之手段，使消費者誤信產品足以替代藥物而致生延緩就醫治療或忽略醫囑之風險，故非單僅屬誇張或易生誤解，更見違反食安法第28條第2項所禁止不得為醫療效能宣稱此規定甚明。
(3) 關於原告主張「…因其公司登記非屬食品業，無從依食安法相關規定裁罰…」此部分，法院做如下論斷：
a. 按食安法第3條第7款規定，就從事「食品或食品添加物之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出」或者從事「食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑之製造、加工、輸入、輸出或販賣」之業者，均屬規範上所定之「食品業者」。
b. 依上述，查原告先自澳洲輸入該等產品並透過網路銷售，已構成上開規定所稱「販賣」與「輸入」之行為態樣，自當屬食安法所定之「食品業者」。
c. 次查原告於113年間申請所營事業變更登記，增列「食品什貨批發業」、「食品什貨」等項目(有公司變更登記資料可參)，更足佐證原告所營事業涉及食品性質，而應負遵守食安法關於食品標示、宣傳及廣告相關規定義務，故原告所主張，並非有據。
(4) 而關於原告主張「…其信賴澳洲政府合法授權的食品文案，並交給電商平台審查，無違反食安法之主觀故意…」此部分，法院做如下判定：
a. 闡明就食品廣告「是否涉及醫療效能」之判斷，依我國法令所定之禁止範圍及認定準則為據，不因其來源於國外、或經第三人平台審查，而得免除行政法上義務。
b. 按上，原告既選擇以其名義對外刊登系爭廣告，於刊登之前，本應就內容是否述及醫療效能仔細審酌，並為必要之查證、改寫或刪修，然而，原告卻逕自將前揭足使一般消費者誤認具有醫療效能詞句作為系爭產品之廣告表述，顯已違反一般食品業者應負之注意義務，故主觀上，其雖非故意但有過失。
(5) 而關於原告主張「…其信賴澳洲政府合法授權的食品文案，並交給電商平台審查，無違反食安法之主觀故意…」此部分，法院做如下判定：
a. 闡明就食品廣告「是否涉及醫療效能」之判斷，依我國法令所定之禁止範圍及認定準則為據，不因其來源於國外、或經第三人平台審查，而得免除行政法上義務。
b. 按上，原告既選擇以其名義對外刊登系爭廣告，於刊登之前，本應就內容是否述及醫療效能仔細審酌，並為必要之查證、改寫或刪修，然而，原告卻逕自將前揭足使一般消費者誤認具有醫療效能詞句作為系爭產品之廣告表述，顯已違反一般食品業者應負之注意義務，故主觀上，其雖非故意但有過失。
(6) 至「原處分是否具裁量瑕疵」此部分，法院判斷如下：
a. 依行政罰法第18條第1項規定，行政機關於裁處時，應於所定罰鍰額度內，斟酌行為人違反行政法義務行為應受責難程度、所生影響、所得利益及受罰者資力等因素為合義務性裁量。
b. 查，原告為涉醫療效能宣稱之系爭廣告，違反食安法第28條第2項規定，而被告依同法第45條第1項並同時斟酌食安法第45條所定之廣告處理原則之附表規定，於所定罰鍰額度內，裁處法定最低金額罰鍰(60萬元)，既與行政罰法第18條第1項規範意旨相合，且亦與比例原則無違，故原告主張，並非可採。
4. 訴訟結果：
總和上述，法院最終判定，原告刊登具宣稱醫療效能之系爭廣告，違反食安法第28條第2項規定，被告依同法第45條第1項規定，處以60萬元罰鍰，核屬適法有據，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
除上述內容，以下幾點，讀者們或可再稍加留意：
(一) 現行食安法架構下對於「食品業者」的認定與相關管理規定：
(1) 食安法第3條第1項第七款：
於規範上所認定的「食品業者」如下：
a. 從事「食品或食品添加物」之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出的業者，或者…
b. 從事「食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑」之製造、加工、輸入、輸出或販賣的業者。
(2) 食安法第8條第3項：
就屬下列「經中央主管機關公告類別及規模」的食品業者，應要向中央或直轄市、縣(市)主管機關申請登錄(即由最初的自願性登錄修正為強制性登錄)，始得營業：
a. 應申請登錄的食品業者類別(衛授食字第1101300738號公告)：
- 食品製造、加工業者(此類別包含食品、食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑的製造、加工等等業者)
- 餐飲業者
- 輸入業者(指依食安法第30條第1項規定所公告「應申請查驗產品」的輸入業者)
- 販售業者
- 物流業者(指從事「運送食品或食品添加物」此營業行為的業者)
b. 至於上開各類食品業者要怎麼申請登錄，依同條第4項，另規定於「食品業者登錄辦法」當中。
(二) 關於「食品業者登錄辦法(115.01.05修正)」部分 (下簡稱登錄辦法)：
(1) 登錄辦法第2條：
明文此辦法的適用對象，即為上述依食安法第8條第3項規定經由主管機關公告的食品業者。
(2) 登錄辦法第3條第1項：
明白指出食品業者應使用「網路」(也就是大家所熟知的由TFDA為提供食品業者登錄所建置的一個名為「非登不可」的網路平台)或以書面方式，向主管機關申請登錄。
(3) 登錄辦法第4條：
除明定各類食品業者所應登錄的事項外，為明確化管理，針對「同時從事不同產業類別營業行為的食品業者」，亦於本條中，要求這類型的食品業者，應就其所從事不同的產業類別的營業行為，分別辦理登錄。
- 值得留意的是…於本條中所提到的法定應登錄事項，就從事：a.「製造業及加工業」、b.「餐飲業」及c.「輸入業」等食品業者，將自115年7月1日起，強制要求應於登錄時一併提供「產品責任保險資料」。(登錄辦法第10條)
(4) 登錄辦法第7條：
要求當食品業者所登錄的資料內容有變更時，應自事實發生之日起30日內，申請變更登錄，並應「每年」申報確認登錄內容。
- 特別提醒，依食安法第48條第1項第二款，違反食安法第8條第3項規定，未辦理登錄，經命限期改正而不改正者，處新臺幣3萬元以上300萬元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄。
綜上規定，本案原告雖曾以：「其於刊登系爭廣告之初，公司尚未變更登記為食品業者」為由來主張免罰，然經被告機關查證後，發現原告是先自澳洲輸入系爭產品，繼而再透過網路進行販售，很明顯已落入上開食安法第3條第1項第七款所列食品「販賣」與「輸入」等行為範疇而當屬「食品業者」無疑，故由此可知，在實務上，不論是法院抑或是被告機關，就某家廠商是否是「食品業者」的認定，其主要考量點…乃是擺放在…該廠商「是否有實際從事食安法食安法第3條第1項第七款所明列的相關經營行為」此點，而並非本案原告所誤以為的…單僅限於該廠商是否有完成食品相關的營業項目的登記上。(至於本案原告在113年底完成其營業項目變更之前，是否有依登錄辦法規定完成食品業者登錄？筆者於此不打算另作探究)
(三) 廣告違規不因製作該廣告內容所使用之素材源於國外原廠而能免責
觀前文內容，原告曾於本件訴訟案過程中以：「系爭廣告內容，是直接以澳洲原廠供應商所提供之素材為基礎進行製作，原告並未對原始內容做任何修改」此主張來尋求免責，對此，根據原告的說法，筆者猜想…原告當初在設計廣告文案時，應該是使用了由澳洲原廠供應商所提供的產品說明書或宣傳資料，透過將內容完整的進行翻譯後，直接一字不動的就拿來當作系爭產品廣告來進行宣傳行銷(理論上應可減省不少的廣告設計/製作成本與時間)，不過…一如筆者先前在另一篇文章中所提醒過的，針對這類源自於國外原廠供應商所提供的產品書面說明文件、或於其官網所刊載的產品簡介(這有時也可能會包含部分的產品測試或科學實驗等佐證資料等)，若有廠商打算冒險便宜性的利用這種先「將其全部轉譯為中文」再「原封不動的」直接將其轉成自家所代理販售商品(例如食品或化粧品)的宣傳廣告時，一旦廣告內容不幸違規，屆時不論是解釋「該產品廣告只是一種照翻國外產品簡介或說明的翻譯稿」也好，抑或是解釋「該廣告是直接以國外原廠所提供的素材為基礎進行製作且並未對原始內容做任何修改」也罷，於現行的管理與訴訟實務上，該廠商都不能免除責任。
(註：關於本篇文章更詳細的內容，可參考巨群生醫網站：http://biomed.giant-group.com.tw/biomed/index.php/biomed-regulation-2?view=article&id=81:post-65&catid=18)
參考資料：
