關於案件背景…
本案係因CL公司(本案原告)利用其公司官網刊登「巴西綠蜂膠(濃縮粉)」、「Cs-4蟲草菌絲體微粉」、「美國大豆異黃酮複方」、「山桑子Bilberry複方」及「糖平衡」等5項食品廣告(下稱系爭廣告)，被民眾檢舉後由「新北市政府衛生局」(本案被告)查獲，經審認，原告刊登系爭廣告內容已涉及醫療效能之宣稱，違反「食品安全衛生管理法」(下稱食安法)第28條第2項規定，爰依同法第45條第1項、食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則(下稱廣告處理原則)附表2等規定，於113年1月26日以新北府衛食字第1130158110號裁處書(下稱原處分)，就上開5項違規廣告各處新臺幣60萬元、60萬元、60萬元、60萬元、150萬元，共計390萬元罰鍰，對此，原告不服，於提出訴願遭駁後，提起本件訴訟。
本案有哪些爭點？
(一) 原告是否有廣告行為而違反食安法第28條第2項規定？
(二) 原處分之裁量是否違反比例原則？
雙方主張&法院意見
(一) 臺北高等行政法院113年度訴字第850號行政訴訟判決(114.02.13)
1. 原告主張：
(1) 於公司官網所刊登之國際期刊論文，是公開且經廣泛認可之研究成果，其僅屬衛教資訊而非為醫療效能宣傳。
(2) 自述曾修習醫藥/保健食品等相關法規課程，認為於網路刊登國際期刊資訊，只是在為產品提出科學證據。
(3) 強調其從未將住址、電話、EMAIL、商品圖樣、價格及聯絡方式刊登在公司官網，並無廣告意圖，且也從未在各個網站/直銷或電視購物等通路販售自家產品(有於官網明示不提供一般零售，只銷售給醫師與藥商並透過其等推薦產品)，故亦無廣告行為。
(4) 另補充，經將本件與主管機關所公布之111年度十大違規受罰廠商累計遭罰金額僅198萬元相較，原處分竟裁罰高達390萬元，故指謫被告未充分考量原告本件為初犯且公司資本額僅100萬元等情，明顯違反比例原則。
(5) 聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
2. 被告主張：
(1) 說明「廣告行為」之構成，並不以產品銷售為必要，僅需從事一定商業宣傳即足，而本案原告已自承銷售對象為中醫師及中藥商等，顯具為商業販售利益目的，故於此前提下，原告於網路刊登文獻為系爭產品個別成分之功效介紹，即已構成廣告行為。
(2) 於所查獲網頁之「本公司產品介紹」區塊，載有「特定產品名稱」，透過點擊「特定產品名稱」方式，可連結至該特定產品之「個別成分功效介紹」之期刊論文網頁，故循此脈絡，就原告於網路刊登與本案所涉5項特定食品(下稱系爭產品)有關之學術論文、實驗報告等資訊之做法，可收招徠消費者循線購買之效而屬廣告行為。
(3) 強調原告於網路刊登與系爭產品「所含個別成分功效」相關之期刊文獻資料：
a. 不能證明系爭產品確具功效；
b. 如經科學實驗或相關測試證明系爭產品確具所稱療效或保健功能者，則應先申請查驗並取得許可，方得為健康食品或藥品廣告。
綜上，整體檢視原告藉公司官網所傳達訊息，已然暗示或影射系爭產品確具預防、改善、減輕或治療疾病等效果而涉宣稱醫療效能，明顯違反食安法第28條第2項規定。
(4) 雖原告辯稱其未於官網刊登產品圖示、價格、聯絡方式等資訊，且先前登載的「QR-CODE」、「E-MAIL」等連結皆呈現失效狀態而非屬廣告行為；然查…於原告公司官網載有公司名稱、食品業登錄業字號、QR-CODE及E-MAIL等資訊，且於網頁之「本公司產品介紹」區塊載有「特定產品名稱」，以滑鼠游標點擊，可連結至與該產品所含「個別成分功效」相關之期刊文獻資料頁面，只要有興趣消費者後續自行上網搜尋原告公司名稱，便可輕易取得其聯絡資訊而循線購買，因此，縱原告稱並未在其公司官網刊登商品圖示、價格、聯絡方式等資訊，或又所載QR-CODE及E-MAIL均為失效狀態皆為真實，仍無礙其廣告行為之違規認定。
(5) 聲明：原告之訴駁回。
3. 法院意見：
(1) 查被告於111年4月22日、10月26日陸續收到民眾檢舉信，內容指謫原告利用公司網站刊登宣傳巴西蜂膠/綠蜂膠可預防武漢肺炎及具預防肺癌/腫瘤血管增生/牛皮癬/皮蛇泡疹病毒、抗菌、抗過敏、防癌機轉、保肝、強化血管、抗紫外光、預防前列腺癌/胃潰瘍/黃斑部病變及其他多項宣稱療效之產品，導致其家中長輩一直想購買而不堪其擾，且質疑上開產品明明為食品，但原告卻宣稱銷售醫療機構，讓家中長輩誤以為食品等於藥品等語…，經被告分別以新北衛食字第1110822261號、第1112116198號函請原告陳述意見並收到回覆後，於113年1月26日做出處分，此有民眾檢舉資料、原告陳述意見書、原處分、訴願決定等資料在卷可稽，應勘認定。
(2) 說明本案所涉法令規定有食安法第1條、第3條、第28條、第45條第1項、第55條之1及「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」(下稱食品廣告認定準則)、廣告處理原則等規定。
(3) 闡釋食安法第28條第1、2項構成要件不同，效果亦異，如何區別食品廣告內容究係同條第1項所指誇張、易生誤解？抑或同條第2項所指宣傳醫療效能情形？應綜合廣告全部所使用文字、敘述、圖像及符號等，以其所傳達予消費者訊息之整體表現認定；然若…廣告所表達產品具預防、改善、治療病症或特定生理情形之效能，但於客觀上不致引起消費者有使用該產品後，得預防、治療疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，即屬有誇張、易生誤解，而非具醫療效能之情形，自不能以同法第28條第2項相繩(最高行政法院109年度判字第117號判決意旨參照)。
(4) 關於「是否違反食安法第28條第2項規定」此部分，法院判斷如下：
a. 查原告於公司網站標榜從事醫藥行業，並針對系爭產品利用網路刊登並連結如下產品成分功效介紹資訊(筆者僅例示性列舉3項產品)：
| 涉案產品 |
廣告涉違規內容(摘要)/ (刊登次數) |
違規條文 |
| 巴西綠蜂膠(濃縮粉) |
網址A：
…巴西蜂膠artepillinC-肺癌…蜂膠及artepillin C有意義地抑制肺癌形成(佐以生理機轉過程圖示說明)…
網址B：
…巴西蜂膠artepillinC-腫瘤血管增生…巴西蜂膠抑制腫瘤誘發的血管增生…巴西蜂膠之抗血管增生的作用，並探討artepillinC是否為負責此種作用之成分…
網址C：
…巴西蜂膠-牛皮癬…蜂膠能有效止痛及抗牛皮癬很顯著……蜂膠之消炎，止痛及抗牛皮癬性質很顯著:(佐以研究報告說明)…研究蜂膠酒精萃取液之抗牛皮癬…
網址D：
…巴西蜂膠-皮蛇泡疹病毒…蜂膠能非常有效治療皮蛇泡疹病毒(佐以實驗報告說明)…*痊癒過程：在蜂膠治療群較快…
網址E：
…巴西蜂膠-好轉反應……蜂膠的好轉反應…皮膚 濕疹、疙瘩、紅腫、疣狀肉瘤、糜爛、頭皮屑等 臉部 雙頰產生紅斑點的濕疹…排毒…
網址F：
…巴西蜂膠-抗氧化……蜂膠在L-NAME誘發的高血壓大白鼠可減少氧化性壓力(佐以研究報告說明)…
- 依不同刊登網址計算，包含上述廣告共16個網頁，計刊登16次
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食安法第28條第2項 |
| 美國大豆異黃酮複方 |
…大豆異黃酮-前列線癌……大豆異黃酮-骨代謝及膽固醇……大豆異黃酮-骨質疏鬆……大豆異黃酮-補充減少骨質流失…
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食安法第28條第2項 |
| 山桑子Bilberry複方 |
…山桑子-心血管…山桑子-白內障及黃斑部病變…山桑子與眼睛的健康…山桑子藥理作用…花青素-肝癌…花青素-腎病變的保護作用…花青素-腎衰竭…葉黃素-白內障…葉黃素-眼睛病變…葉黃素-視網膜…
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食安法第28條第2項 |
參考資料：自行整理。
觀上開宣傳內容，其整體傳達訊息，已涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀，並涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分，符合廣告認定準則第5條規定所列涉及醫療效能表述。
b. 承上，原告利用網路傳播方式，提供該食品所涉醫療效能介紹資訊，並宣稱其從事醫療行業，只提供專業醫療機構，以達招徠銷售目的，致使消費者誤認所廣告之產品具有醫療效能，足以替代藥物而延緩就醫治療或遵照醫囑服藥的風險，進而引起購買慾望，而非僅是誇張或易生誤解而已，業經民眾檢舉表示系爭廣告使家中長輩誤以為食品等於藥品，一直想購買等情，實已該當於食安法第28條第2項規定。
(5) 關於「原告主張其係提供衛教資訊…」此部分，法院判斷如下：
a. 點出本案被告並非以違反食安法第28條第1項之「不實」廣告裁處，且原告所銷售產品乃屬食品，而既為食品廣告行銷，便負同條第2項所課予之行政法上義務。
b. 次說明，我國對可食用物品之管制，區分食品、健康食品及藥品，依對民眾身體健康危害風險，分別以食安法、健康食品管理法及藥事法來進行不同程度之管制與風險預防。
c. 按上規範，凡主張食品具保健或醫療效能者，於上市前，均需向主管機關申請查驗並取得許可，鑑此，縱某項食品產品含有可增進健康、或降低疾病風險、或甚至具醫療效能之成分，然若欲達到保健」或「醫療」等功效，就該成分、品質、純度與有效用量等部分，仍皆有待實驗證實並經主管機關審認之必要。
d. 綜上，法院認為，本案原告雖主張系爭產品不含農藥、重金屬及西藥成分，且文獻表示產品成分具保健功效或醫療效能，然就原告所提文獻資料，並不能取代或代表系爭產品通過主管機關審認確實具有保健或醫療效能，故未採納原告主張。
(6) 關於「原告稱其無廣告行為」此部分，法院做如下論斷：
a. 雖原告聲稱其公司網站從未刊登住址、電話、EMAIL、商品圖樣、價格及聯絡方式，並明示不提供一般零售，只銷售醫師與藥商，透過其等推薦產品，且也未於各網站、直銷或電視購物等通路進行販售，故應無廣告行為等語。
b. 然查，原告於公司官網有刊登其公司名稱、食品業登錄業字號、QR-CODE及E-MAIL等相關資訊，同時於「本公司產品介紹」區塊載有「特定產品名稱」，難認「無」藉網路行銷宣傳而使不特定多數人知悉其宣傳內容以招徠消費者循線詢問購買此目的，而應認係屬廣告行為。
c. 更遑論，依本案檢舉民眾所陳，系爭廣告業已使其家中長輩誤以為食品等於藥品，而一直想購買等情，且原告亦自承其公司有銷售人員會拜訪客戶，提供公司名片，客戶可上官網瀏覽，告知需何產品等語，足見…縱原告稱其未於公司官網刊登商品圖示/價格/聯絡方式等資訊，或所登載之QR-CODE、E-MAIL皆已失效等事由為真，皆不影響其為確實達招徠銷售目的而刊登廣告行為之判定。
d. 另，原告又於官網稱其從事醫藥行業、產品只提供專業醫療機構，更易使消費者誤認其係專業藥商，所售產品具醫療效能足以替代藥物，而致生延緩就醫或遵照醫囑服藥風險(如上檢舉民眾所指陳)，故法院認為，原告稱其無廣告行為，顯屬卸責之詞，並不可採。
(7) 至「原處分之裁量是否違反比例原則」此部分，法院判斷如下：
a. 先敘明，依「行政罰法」第18條第1項規定，於裁處罰鍰時所應審酌事項，主要著眼於違章行為本身，包括該行為應受責難程度、所生影響及因此所得利益等，至於「行為人資力」則非裁處罰鍰時所應審酌事項，僅為必要時得考量之事由。
b. 按上，雖原告稱本件屬初次違規，資本額僅100萬元，遭裁處時即下架，且又舉經公布之111年度十大違規受罰廠商僅只累計遭罰198萬元為例，指謫本件裁罰被告有違比例原則…；然查，被告於裁處時，係考量原告刊登如附表所示系爭廣告之事實情節予以裁罰，並無違誤，且就原告主張其資本額僅100萬元、遭裁處後下架等情，縱為實在，但非被告於裁罰時所應審酌，至所舉其他廠商遭裁罰情形，因與本件事實情節不同難以相較，難為原告有利之認定，爰此，法院認定，原處分並未違反比例原則，而原告主張，尚不足採。
4. 訴訟結果：
綜上，法院認為，本件原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
除上開內容外，筆者另提供以下幾點，供讀者參考：
(一) 關於「藥物廣告」之管理基本原則：
1. 「非」藥商，「不得」為藥物廣告(藥事法第65條)。
2. 藥物廣告於刊播「前」，應向主管機關申請審查，而就經審查後獲准登載的藥物廣告，於刊播期間，「不得」變更原核准事項(藥事法第66條)。
3. 「非」藥事法所稱的藥物，「不得」為醫療效能之標示或宣傳(藥事法第69條)，而若宣傳內容有暗示或影射醫療效能者，則會被主管機關視為是藥物廣告(藥事法第70條)。
(二) 關於「食品廣告」之管理基本原則：
1. 食品之標示、宣傳或廣告，除「不得」有不實、誇張或易生誤解的情形(食安法第28條第1項)外，亦「不得」為醫療效能之標示、宣傳或廣告(食安法第28條第2項)。
2. 對於違反上開廣告規定的食品業者，主管機關將按次處罰，直至其停止刊播為止(食安法第45條第2項)。
(三) 留意於網路上所刊登宣傳資訊連結之適當性：
按前文內容，原告曾經提到，因其於自家公司官網所刊登的國際期刊論文，是一種公開資訊且經廣泛認可的研究成果，故自認為，這樣的內容，僅是一種「衛教資訊」而並非為醫療效能宣傳；對此，筆者個人認為…若只從「某個單純刊載關於某種食品所含個別成分功效介紹的國際期刊論文資料的網頁本身」來看，在它並未與產品圖案(或文字)或公司聯繫資訊同時擺放在一起，且也並未與某產品網頁彼此間有鏈結的情況下，原告提出這主張，倒也不是那麼不合情理(至法院是否採納仍視個案情節而定)；然而…若是從「綜合廣告所傳達給予消費者之整體表現」此面向來看(即依食品廣告認定準則第3條規定意旨進行檢視)，筆者發覺，法院最終並未接受原告主張的關鍵，似乎是在原告將不同網頁資訊進行了「不當」連(鏈)結的這個點上，例如…原告以「特定產品名稱(刊載於A網頁)」+「所含個別成分療效介紹文獻(刊載於B網頁)」此種不同網頁資訊相連(鏈)結方法，雖未直接設計並在網頁中使用吸人眼球的廣宣詞句，但卻可「間接」使得上網瀏覽過的消費者，自行在腦中將兩關聯資訊相結合，而對該特定產品自動留下了「具醫療功效」的錯誤印象(此為原告所使用的資訊連(鏈)結方法之一)，又例如…原告於其公司官網頁面宣稱其從事醫療行業(據筆者手邊商業登記資料顯示，原告公司營業項目僅為食品批發/販售)，並註加其所販售的產品不提供一般零售，只銷售給醫師與藥商等語，其雖未直接以文字表明原告所販售的產品具醫療功效，但卻仍「間接」使得上網瀏覽過的消費者，在腦中建立起原告公司是一家合法藥商以及其所販售產品確具療效(因為連醫師/藥商都有採購)等錯誤認知(此為原告所使用的資訊連(鏈)結方法之二)，以多重面向來提升誘發瀏覽者後續與原告公司進行聯繫購買的機會；而事實上，我們回頭檢視本案民眾在其檢舉信件中所陳：「原告於網站刊登宣傳巴西蜂膠/綠蜂膠可預防武漢肺炎及具預防肺癌/腫瘤血管增生/牛皮癬/皮蛇泡疹病毒、抗菌、抗過敏、防癌機轉、保肝、強化血管、抗紫外光、預防前列腺癌/胃潰瘍/黃斑部病變及其他多項宣稱療效之產品，導致家中長輩一直想購買而不堪其擾，且上開產品明明為食品，但原告卻宣稱銷售醫療機構，讓家中長輩誤以為食品等於藥品…」等語，不就剛好印證了…原告利用上述兩種資訊連(鏈)結方法所進行的「暗示性」行銷，確實會讓消費者在腦中建立起「系爭產品可發揮與藥品相同療效」此種錯誤印象的疑慮？因此，在具真實案例佐證的前提下，也無怪乎法院會直接判定…這種藉由「將某個載有特定產品名稱(或圖案)的網頁」與「另一個載有介紹該特定產品所含個別成分功效國際期刊資料的網頁」不當進行連(鏈)結的宣傳模式，確已該當食安法第28條第2項規定。
參考資料：
