一、案情介紹
甲公司在103年透過移轉獲得註冊在第30類「小籠包，水晶餃，水餃，包子，冰淇淋，冷凍水餃，冷凍糕餅，冷凍餛飩，油飯，花枝餃，珍珠丸子，海鮮麵，烏龍麵，魚翅羹飯，魚餃，蒸餃，蝦餃，燕餃，鍋貼，糯米丸子」商品之「阿文師海鮮丸子舖及圖」商標(以下簡稱「系爭商標」)。在113年10月11日遭乙以該商標有連續三年未使用之情形，對之申請廢止。
廢止審理階段，甲公司提出近三年使用系爭商標於「魚餃、蝦餃、燕餃」商品之實品照片、銷售商品所開立之電子發票證明聯等證據，證明系爭商標有持續使用於指定商品之事實，該等證據獲智慧財產局採納，因此作成系爭商標於「小籠包，水晶餃，水餃，包子，冷凍水餃，冷凍餛飩，花枝餃，魚餃，蒸餃，蝦餃，燕餃，鍋貼」部分商品之註冊，廢止不成立之處分，乙不服遂提出訴願。
二、爭點：
於系爭商標申請廢止日(113年10月11日)前3年內，系爭商標有無使用於小籠包等12項商品之事實？
三、原處分機關認為：
- 商標權人所提供之證據標示有系爭商標、製造或保存日期，可知該等商品均在系爭商標申請廢止日前3年內生產、製造，再與銷售商品予其他業者之電子發票證明聯等資料相互勾稽，可證明在申請廢止日前3年內，系爭商標確實有使用於蝦餃、魚餃、燕餃商品之情事。
- 又個案上認定商標實際使用的商品或服務是否為註冊指定商品或服務範圍相符合時，為免於商標權人逐一舉證之負擔，對於註冊指定範圍內與實際使用的部分商品或服務「性質相當」或「同性質」的商品或服務，可在此合理範圍內認定有使用。其判斷標準應就商標實際使用的商品或服務，就其內容、專業技術、用途、功能等是否相同，在商業交易習慣上，一般公眾能否認定係相同商品或服務而定。二商品或服務具有上下位、包含、重疊或相當之關係者，得認為其商標實際使用的商品或服務與其指定使用的商品或服務符合(本局「註冊商標使用之注意事項」3.2.2參照)。本件系爭商標指定使用之「小籠包，水晶餃，水餃，包子，冷凍水餃，冷凍餛飩，花枝餃，蒸餃，鍋貼」部分商品，與商標權人及其被授權人實際使用之魚餃、蝦餃、燕餃商品，均屬以外皮包覆餡料之食物，其材料、用途、製作方式等大致相同，兩者應屬性質相當之商品。
四、經濟部之訴願決定理由：
- 按「商標法第63條第1項第2款之規範目的在促使 商標權人於商標註冊後，應積極使用其商標，以發揮商標所具有之識別商品或服務來源之功能，方能繼續維護其商標權利，惟為免失之過苛，如商標權人已檢送之部分具體商品或服務之使用證據，對於與之『同性質』的 其他商品或服務雖未檢送，亦可認為有使用。所謂『同性質』之商品或服務，可參考被告機關(按即原處分機關)編定之商品或服務分類6碼之商品或服務(組群未分類至6碼者，以4碼為準)，6碼商品服務組群項下之商品服務名稱，原則上可認定為性質相同，惟在個案判斷時若認不妥適，可再就具體商品服務之用途、功能、材料、製程或商標權人實際經營之產銷型態及提供者等客觀事實綜合考量後認定，若認定其商品或服務性質不同，仍得認為未使用而廢止該商品服務之註冊」為智財法院108年度行商更(一)字第5號行政判決所揭示；另按「認定商標實際使用之商品是否與原註冊指定 使用之商品一致，應依社會通念，就二商品之用途、功能及目的是否相同加以判斷，如二商品具有上下位、包含、重疊或相當之關係者，亦得認為其商標實際使用之商品與其指定使用之商品符合」復為最高行政法院110年度上字第57號判決所揭示。
- 系爭商標實際使用之「魚餃，蝦餃，燕餃」商品，與其指定使用之「水晶餃，花枝餃」商品相較，二者同屬原處分機關編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所列第3010「魚餃；蛋餃；火鍋餃」組群(該組群未分類至6碼)，且均屬由澱粉混魚漿或豬肉漿經加工製成外皮後包覆豬肉或其他內餡，置於火鍋內烹煮之食品商品，其用途、功能、原料、產製者及行銷管道均大致相同，依一般社會通念，應屬同性質之商品，揆諸前揭說明，自亦堪認系爭商標於本件申請廢止日前3年內有使用於所指定之「水晶餃，花枝餃」商品。是以，系爭商標指定使用於「水晶餃，花枝餃」商品之註冊，應亦無商標法第63條第1項第2款規定之適用。
- 惟系爭商標實際使用之「魚餃，蝦餃，燕餃」商品，與其指定使用之「小籠包，水餃，包子，冷凍水餃，冷凍餛飩，蒸餃，鍋貼」商品(下稱水餃等7項商品)相較，前者屬上述參考資料所列第3010「魚餃；蛋餃；火鍋餃」組群商品，後者則屬第3009「餡餅；饅頭；燒賣；蘿蔔糕；餡料」組群及第301601「麵條；水餃」小類組商品，二者商品分屬不同組群/小類組。又「魚餃，蝦餃，燕餃」商品之外皮係由澱粉混魚漿或豬肉漿經加工製成，且消費者通常會搭配其他食材置於火鍋內以烹煮方式調理共同食用，而不會單獨作為主食；水餃等7項商品之外皮則多單純由麵粉製成，不會再混入魚漿或豬肉漿作加工，且其烹煮方式多樣，蒸、煮、炸、煎均可，惟不太會放入火鍋中烹煮搭配其他食材食用，而通常係單獨作為主食，於一般餐廳中亦通常不會同時提供二者商品。故二者商品於原料、用途、功能、製程等因素均有差異，且不具有上下位、包含、重疊或相當之關係，應非屬同性質或性質相當之商品。且參加人所提事證均未見系爭商標於本件申請廢止日(113年10月11日)前3年內有被使用於水餃等7項商品之事實，是系爭商標指定於此部分商品之註冊，應有商標法第63條第1項第2款規定之適用。
五、訴願決定之結論：
原處分關於系爭註冊第1035635號「阿文師海鮮丸子舖及圖」商標指定使用於「小籠包，水餃，包子，冷凍水餃，冷凍餛飩，蒸餃，鍋貼」商品廢止不成立之部分撤銷，由原處分機關於4個月內另為適法之處分；其餘部分訴願駁回。
六、解析：
首先說明，商標廢止案商品/服務「同性質」之概念與商品/服務類似並非屬同一概念，因此是否得以商品/服務之分類組群作為判斷商品/服務「同性質」之基礎，實務上確有爭議，故經濟部智慧財產局審理商標廢止案關於商品/服務「同性質」時，多會以商品/服務之內容、專業技術、用途、功能等各種因素為綜合判斷，但這不代表商品/服務之分類組群無法作為商品/服務是否屬「同性質」之參考依據。由於以各因素綜合考慮判斷商品/服務是否性質相同，概念上有較多之不確定性，且標準認定可能寬嚴不一，因此實務上參考商品/服務之分類組群作為商品/服務「同性質」之初步判斷仍有被接受之可能，只是尚須對於實際使用商品/服務與指定商品/服務材料、用途、製作方式等各種因素進一步為具體說明，方能商品/服務「同性質」之判斷更與公眾認定相符合。
關鍵字：#巨群 #商標 #商標法 #商品同性質
參考資料：中華民國115年2月4日經法字第11517300390號訴願決定書。
