在數位化時代的浪潮下，各種網路社群工具不斷的推陳出新，使得產品銷售業者有機會能藉由網路無遠弗屆的傳播特性，來為其創造更亮眼的商業利潤，而事實上，雖然年輕世代的消費族群，多半已很習慣於知名網路平台(例如：蝦皮、momo或PChome等) 下單進行購物的這種新型態消費模式，但仍然有相當比例的長輩族群，還是較習慣於透過觀看電視購物頻道，來為他們選購自己喜愛的商品(例如：食品或保健食品等)，而由此可知，就電視媒體業者於購物頻道透過主持人現場與知名來賓、或某專業人士、或消費者即時進行互動的方式(比方說現場電話Call-in)所產生的較活潑的商品行銷效果，其影響力…並不亞於資訊呈現方式較靜態的網路購物平台(在近幾年電視媒體業者將「電台節目」結合「直播購物」所衍生的「現場直播式電視購物廣告」的催化下，也將電視廣告行銷效果帶上了一個新的次元)；對此，有鑑於筆者在前幾篇文章中已與大家分享了不少關於「網路廣告」違規的實務管理狀況，故在這回文章中，筆者決定先暫時把視線轉移到「電視廣告」身上，或者更明確一點的說…是筆者打算藉由整理「臺北高等行政法院113年度地訴字第213號」行政訴訟案內容，來順道與讀者們一起觀察一下，就近幾年越來越受廠商青睞的這類「以現場直播並由主持人臨場發揮」的電視購物廣告，當一旦不小心誤踩了法規紅線、或因節目主持人的臨場表述超脫出原始所設計的廣告文(腳)本範圍而違反規定時，委託刊播廠商是否能夠以「因電視購物廣告為現場直播，且內容皆為主持人現場口述，就該主持人的個人行為，委託人根本無法干預及阻止」為理由來主張免責？以及在目前的實務管理上，有無其他值得注意的地方。
關於上述「臺北高等行政法院113年度地訴字第213號」行政訴訟的內容重點，略摘要整理於下：
一、案件背景
本案係因UC公司(本案原告)委託電視媒體業者於112年8月13日1時01至33分期間，在「新台北有線電視股份有限公司」第47頻道momo購物1台刊播「越南進口XL巨無霸鹽焗帶皮腰果(即系爭產品)」之食品廣告(下稱系爭廣告)，先經臺北市政府衛生局查獲，再移由原告營業登記地之「桃園市政府衛生局」(即本案被告)續處。後經被告審查，認為系爭廣告表述內容確實涉及誇張、易生誤解與宣稱醫療效能，已違反「食品安全衛生管理法(下稱食安法)」第28條第1及第2項規定，爰依同法第45條第1項，於113年4月23日以府衛食管字第1130103797號」行政裁處書(以下稱原處分)處原告新臺幣60萬元罰鍰。惟原告不服，於提起訴願遭駁後(衛部法字第1130018399號訴願決定)，提起本件行政訴訟。
二、本案爭點為何?(一) 原告委託刊播系爭廣告是否該當食安法第28條之違章行為？
(二) 由電視台直播且內容為節目主持人現場口述之系爭廣告違規，是否與原告無關？
三、雙方主張&法院意見
(一) 臺北高等行政法院高等庭112年度訴字第1189號行政訴訟判決(114.02.19)
1. 原告主張：
(1) 系爭廣告為momo購物1台的託播內容，其由電視台現場直播，內容皆為主持人現場口述，原告就該主持人的「個人行為」，根本無法干預及阻止。
(2) 原告並無向電視台提供任何違反食品法規之資料：
a. 說明按原告與媒體業者雙方所簽訂之「供應商合作契約書」內容，原告曾為如下保證：
(a) 所提供資料、文件或圖檔，皆具合法權利，且亦無違反法令或妨害善良風俗。
(b) 所交予媒體業者代為刊登與行銷之所有商品及相關內容，皆合乎消費安全規定與相關法令規章。
b. 依上內容，原告無提供任何有違反食品法規之文件資料給該媒體業者。
(3) 強調就媒體業者以現場直播方式刊播之系爭廣告，內容皆為該電視台提供，與原告並無關聯。
(4) 聲明：訴願決定與原處分均撤銷。
2. 被告主張：
(1) 說明系爭廣告中涉違規部分之內容與傳達方式(有興趣讀者可參考原判決附件二中所表列之內容)。
(2) 系爭廣告確涉及「不實/誇張或易生誤解與醫療效能」已足認違反食安法規定：
a. 系爭廣告係以電視播送節目內容，而於該節目中，主持人藉由「言詞」或「手舉牌」(以攝影鏡頭近距離拍攝)等方式，使消費者可清楚「看見」及「聽到」其解說之內容，以傳達系爭產品之品牌、效用、使用方法、價格等資訊。
b. 然而，檢視上開廣告內容，除易使人對系爭產品就某些特定疾病產生醫療效能或誇大易生誤解之聯想外，在受到影視媒體強大之傳播與暗示效果情況下，亦容易使消費者對於節目中所宣傳之商品、效用產生好感，繼之產生後續交易，而核屬廣告範疇無訛。
c. 綜上，整體考量系爭廣告內容，因具龐大之錯誤醫療資訊與誇張、易生誤解內容，可能使消費者產生錯誤認知或甚至對其身體健康產生危害風險，故被告依食安法第28條第1、2項規定，於113年4月23日作成原處分，裁處原告法定最低額60萬元罰鍰，實無任何不法可言。
(3) 回應原告所提「其僅委託業者刊播，至電視台主持人於現場如何陳述，原告並無主導權」此項主張：
a. 援引「消字第Z000000000號」及「衛署食字第0980033496號」等函，說明行政罰係以「處罰行為人」為原則，而對於「違規食品廣告」之處罰，食安法亦是以違規行為人為處罰對象，至廣告違規之責任歸屬，則視個案，依相關事實予以認定。
b. 次檢視「臺北市政府衛生局」為移請被告續行查處之公函、函文所附資料及涉案媒體業者先前回覆臺北市政府衛生局之往來電子信件內容後，知系爭廣告為原告所「託播」，且據原告與該媒體業者所簽訂之「供應商合作契約書」第3條第3項及第13條第2項等條文內容，原告就系爭廣告內容「負審查義務」而如有違反法令者則自負法律責任。
c. 綜上，按原告於所提交「陳述意見書」中所陳：「…爾後於廣告錄製時，將會與主持人溝通、協調播出畫面等…」及於「供應商合作契約書」中與媒體業者所為約定，就系爭廣告之「主持人」依本件商品於現場所即興發揮之廣告內容，原告實際上具同意權且負監督義務，故原告所持前開主張，自不能為其免責之認定。
(4) 聲明：駁回原告之訴。
3. 法院意見：
(1) 闡明本件所涉相關法律規定略有「食品安全衛生管理法」第28條、同法第45條規定及「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」(下稱食品廣告認定準則)第3條、同法第4條第1項等規定…。
(2) 次查證，就本案原告委託電視媒體業者於112年8月13日在「新台北有線電視股份有限公司」第47頻道momo購物1台刊播「越南進口XL巨無霸鹽焗帶皮腰果」之食品廣告違規一事，有原處分、訴願決定書、原告陳述意見書、供應商合作契約書、電視疑似違規廣告監控表及系爭廣告光碟等文件資料可稽，且經兩造陳述在卷，可堪認定。
(3) 關於「原告委託刊播系爭廣告行為是否該當食安法第28條之違章行為」此部分，法院論斷如下：
a. 查原告於112年8月13日1時01分至33分許，於「新台北有線電視股份有限公司」(47頻道momo購物台)刊播系爭廣告時遭查獲，經檢視廣告內容(如前文表列)，已涉及腰果成份之醫療效能表述，例如：預防、改善或減輕如消化、代謝、治療高血壓、骨質疏鬆症、心血管疾病、自律神經失調、失眠症狀、排便不順及頭暈等症狀，且部分尚亦涉及誇張、維持或改變人體器官及生理功能。
b. 按上，綜觀系爭廣告整體表現，確實涉及誇張、易生誤解之表述，並足以引起一般消費者產生食用系爭產品後將產生可預防與改善疾病效果之整體印象，繼而引起購買慾望，爰依「食品廣告認定準則」第4條、第5條規定，屬誇張、易生誤解及宣稱醫療效能之食品廣告，而原告委託刊播系爭廣告之行為，自當屬已構成食安法第28條第1項、第2項規定之違章行為。
(4) 關於原告主張「系爭廣告係由電視台現場直播實無法干預阻止，且其為主持人自身行為與原告無關...」此部分，法院做如下論斷：
a. 先檢視原告與媒體業者雙方所簽訂之「供應商合作契約書」條款相關內容，包括：
(a) 「甲方(即原告)保證就其所提供之資料、文件或圖檔，確實擁有合法之權利，亦無妨害善良風俗及違反法令之情事…」；(合作契約書第3條第3項)
(b) 「甲方保證所交付乙方代為刊登與行銷之所有商品及相關內容，均合乎國家各項消費安全之規定及政府頒布之法令規章，並擔負任何偽造不實之責任…」；(合作契約書第6條第1項)
(c) 「甲方保證所提供予乙方代為上刊之商品組合、樣品、周邊附件、相關文件、圖檔、軟體、數位化商品，均確實為甲方合法取得之真品且擁有行銷播送之權利，委刊之所有廣告內容均符合法令規定且視同經甲方審核同意…」；(合作契約書第13條第2項)
(d) 「甲方委託乙方刊播之廣告包括電視廣告、型錄、網站、DM等，除非事前經過乙方書面同意，否則甲方不得以宣稱委刊商為第三人之卸責方式將責任轉嫁予第三人，並應於廣告違規時按期繳納罰鍰。…」；(合作契約書第13條第5項)
故依上述條款，原告就所委託刊播之系爭廣告，除應確保其內容資訊為真實、完整與不具誤導性外，於系爭廣告內容「刊播前」，原告亦負審查義務，以確保相關資訊符合事實及法規，不因系爭廣告為採現場直播方式進行而有所不同。
b. 次指明，就法人等組織其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員，為該等組織參與行政程序，乃係以該組織之使用人或代理人之地位為之，此際，就彼等之故意、過失，該組織係負推定故意、過失責任，而除「行政罰法」第7條第2項情形外，如人民以第三人為使用人(或委任其為代理人)參與行政程序時，具有類似性，應類推適用上開規定，即「人民就該使用人(或代理人)之故意、過失，負推定故意、過失責任」(參最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議)。
c. 綜上，原告既對所委託刊播系爭廣告內容之真實性與合規性負審查義務已如前述，且本件又無其他不能注意之情事，故原告未善盡此義務，於主觀上，至少有過失；又，縱系爭廣告採取現場直播形式播放，然於委託刊播廣告時所使用之人員有食安法第28條違章行為之故意、過失時，原告仍應負推定故意、過失之責任，準此，就原告所主張其非行為人、無主觀責任條件等語，並非可採。
4. 訴訟結果：
總上述，法院最後判定，原處分認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，而原告徒執前詞訴請判決撤銷為無理由，應予駁回。
除上開內容外，筆者另提供以下幾點，俾讀者們再稍作參考：
(一) 關於現行食安法針對食品廣告管理之規定：
按現行食安法規範架構，就食品廣告「內容」的管理，主要規定略有：
1. 「食安法」部分：
(1) 食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。(食安法第28條第1項)
(2) 食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。(食安法第28條第2項)
- 關於上述第(1)及第(2)點中所指「不實、誇張或易生誤解情形」與「涉及醫療效能宣稱」的判斷，依同條第4項，另規定在「食品廣告認定準則」當中。
2. 「食品廣告認定準則」部分：
(1) 如食品廣告的表述內容有下列任一情形者，將被主管機關認定為「涉及不實、誇張或易生誤解」(食品廣告認定準則第4條第1項)：
- 與事實不符；
- 無證據，或證據不足以佐證；
- 涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能。
- 引用機關公文書字號或類似意義詞句(但依法令規定應標示之核准公文書字號不在此限)。
(2) 而若食品廣告的表述內容有下列任一情形者，將被主管機關認定為「涉及醫療效能」(食品廣告認定準則第5條第1項規定)：
- 涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀；
- 涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分；
- 涉及中藥材效能。
(二) 受託刊播廣告的媒體業者亦宜留心相關法令規定：
雖然本件訴訟案絕大部分是圍繞在「委託刊播廣告」的原告身上，不過，就接受委託而於電視頻道刊播廣告的媒體業者而言，在近年主管機關執法及法院態度越趨嚴格的趨勢下，筆者認為還是應該稍加留意如下相關法令規定：
1. 於「食安法」部分：
(1) 就接受委託刊播之傳播業者，「應」自廣告之日起六個月，保存委託刊播廣告者之姓名或名稱、國民身分證統一編號、公司、商號、法人或團體之設立登記文件號碼、住居所或事務所、營業所及電話等資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕。(食安法第29條)
- 除上述「須保存委託刊播廣告者相關資料義務」外，據目前實務上的管理走向，法院的態度多認為…相關業者(例如：廣告媒體業者、廣告設計/製作業者)對於「避免刊登涉及虛偽、誇大或醫療效能的違規廣告」一事，皆負有義務的規範思維下，當受託刊播的廣告萬一不幸誤踩紅線，而雙方卻又未事先明確約定違規責任歸屬時，法院仍將會要求接受委託刊播廣告的媒體業者須擔負起相應的責任(臺北高等行政法院111年度訴字第799號行政訴訟判決參照)。
2. 於「公平交易法」部分：
(1) 廣告代理業在明知或可得而知情形下，仍製作或設計有引人錯誤之廣告，與廣告主負連帶損害賠償責任。廣告媒體業在明知或可得而知其所傳播或刊載之廣告有引人錯誤之虞，仍予傳播或刊載，亦與廣告主負連帶損害賠償責任…。(公平交易法第21條第5項前段)
- 簡單來說，因實務上不同商品或服務各有其不同的行銷需求，故廣告所呈現的態樣也相應多元，而從整體的角度來看，於設計/製作一直到廣告刊播的過程中，所可能涉及到的行為主體，包括：事業(指商品或服務業者)、廣告代理業、或廣告媒體業等等，對於「使不特定多數人得以知悉廣告內容」各自有其不同程度的助力，因此，當初立法者才認為須分別就事業、廣告代理業、廣告媒體業所涉及不實廣告行為，明定應負損害賠償責任(事實上，據筆者近年的觀察，在一些廣告媒體業者主張「其就受託刊播(或代刊播)的食品或化粧品廣告違規一事並無任何責任」的訟訴案中，本項條文經常為法院所援用)。
(三) 現場直播式電視購物廣告的「刊播前合規性把關」實務上似具一定程度的挑戰
觀本案內容，雖然這樣的訴訟結果並沒有超出大家的預期，不過，針對這類「以現場直播方式並由電台主持人臨場發揮之電視購物廣告」(下簡稱「現場直播式電視廣告」)的管理，倒是讓筆者有些好奇…不知道在實務上，委刊廠商究竟是不是真的能夠「滿足」(或履行)上述法院在裁判過程中所提到「於廣告刊播前的把關 (審查) 義務」？又或者說…在媒體業者進行現場直播前，委刊廠商究竟有沒有能夠「實質」且「完整」的審查這類包含「因主持人的臨場發揮而於某程度上具有不合規(或違規)風險的電視廣告內容」的機會或可能性？
為求簡便，在我們假定「這類電視購物廣告的設計/製作/刊播皆完全委由媒體業者處理」(即委刊廠商僅提供產品樣本與相關說明文件等資料)的前提下，光是很簡單的從「現場直播式的電視購物廣告」與「傳統預錄式的電視廣告」兩者間是否存在任何差異此角度檢視，筆者便已發覺到，不論是在：1.是否會有預先錄製好的廣告影片產出？及2.播送的廣告內容與表達範圍，是否能夠與原始設計的文(腳)本「完全相同」？等方面，兩者皆明顯有所不同(筆者並不打算在此詳細分析及討論其他差異)。以本案為例，首先，針對第1點來說，就一個「現場直播式」的電視購物廣告的「首次」播送(排除首次播送後的重複撥放)，因為：(1)已預先錄製好的廣告，其本身就不是一種「現場即時直播」的廣告、(2)「現場直播式」電視購物廣告本身，還同時兼含著需要透過主持人與收視觀眾進行現場Call in的線上即時互動，來創造節目收視率、產品行銷效果與銷售額等多重商業性目的，所以，在這個基礎上，電視媒體業者似乎不太可能像「傳統預錄式的電視廣告」一般，在首次播送前，先產出個預先錄製好的現場直播式的電視購物廣告影片，讓委刊廠商進行事先審查。其次，針對第2點，既然「現場直播式的電視購物廣告」的焦點是擺放在…主持人與收視觀眾的現場Call in的線上即時互動此部分，那麼為了最大程度的提升收視率或產品行銷效果，自然節目主持人也就必須在電視購物廣告播送過程中不斷的臨機應變轉換口語表述內容，來滿足各不同年齡層/背景/經歷收視觀眾為瞭解或購買該產品所需的資訊需求(例如：轉換使用更具吸引力的某種效用來向較年長的收視觀眾說明商品的使用效果或好處)，上述情況下，筆者合理的認為，就電視媒體業者於「現場直播式」的電視購物廣告刊播前所設計的廣告文(腳)本，其實只是一種「作為直播廣告進行大方向的一種提示性指引」，而既然只是一種提示性指引，那麼想當然耳，電視媒體業者自然也就「無法向委託刊播廠商保證」，在所委刊的電視購物廣告首次播放時，主持人於直播過程中因現場臨機應變而向收視觀眾所傳達的所有內容，皆能與原始所設計的廣告文(腳)本完全相同(此假設媒體業者於首次撥放前有事先將廣告腳本提供給委託刊播廠商檢視)，而事實上，筆者猜想…這或許也就是為什麼大家會看到...在原告和電視媒體業者雙方所簽訂的「合作契約書」第13條第2項的末段，即：「…委刊之所有廣告內容均符合法令規定且『視同』經甲方審核同意…」這段文字當中，出現了「視同」這二字背後所隱含的原因吧？
綜上說明，就這類「現場直播式」的電視購物廣告，因為實務上：1.媒體業者不太可能在首次播送前，先提供預錄的現場直播式的電視購物廣告影片讓委刊廠商進行事先審查(把關)，及2.媒體業者不太可能向委託刊播廠商承諾，在所委刊的電視購物廣告首次播放的過程中，節目主持人向收視觀眾所傳達的所有內容，皆能與原始所設計的廣告文(腳)本完全相同，故筆者認為…於訴訟過程中法院在要求業者遵循廣告法令的同時，委刊廠商「究竟該如何滿足其於規範上所被賦予的於廣告刊播前的把關(審查)義務」？或許是本件訴訟背後可惜漏未被意識到的問題；而不論如何，在現行政府對食品廣告違規所採的管理態度越趨嚴格的趨勢下，就這類廣告的違規責任歸屬(或如何合理分配)，仍建議相關業者在雙方簽訂契約的同時，應要更加謹慎以預先避免將來爭議。
參考資料：
