隨著國人對自我外觀的保養與維持的觀念日漸重視，以及電子商務及各類購物網站平台的快速發展，市面上販售的化粧品種類也變得越來越繁多，而為了讓自家的商品能夠快速地吸引消費者眼球，並從眾多類似的競爭產品裡脫穎而出，在與廣告代理業及刊播媒體業共同合作下，化粧品業者針對自家產品廣告宣傳這塊，可謂是費盡心思地使出了渾身解數；對此，根據筆者手邊所收集今(2024)年4月底的新聞資料內容：「…桃園市政府衛生局於去年共查獲408件化粧品違規，其中廣告宣稱詞句誇大不實有370件，且其還發現有業者為了提升消費者購買意願，經常會使用誇大聳動的詞句來宣傳產品，例如：消炎、消除皺紋、除黑抗皺去斑、促進膠原蛋白增生、瘦身減脂、激活受損肌膚再生等違規詞句…」，顯示出了自主管機關廢除化粧品廣告事前審查模式後，究竟業者是否能自律的遵守廣告相關法令規定進行產品宣傳？似乎正面臨著相當程度的考驗與挑戰。事實上，在百家爭鳴的市場競爭壓力下，近年來有不少化粧品產品業者為尋求自家產品銷量的提升，已開始選擇與廣告代理業或媒體刊播業合作，除委託代為設計、製作及刊播(或於網路平台上架)廣告外，甚至有時也會委託其代為銷售產品(視所採商業模式而定)，且為追求宣傳效果及提升民眾購買意願，某些化粧品產品業者、廣告代理業或媒體刊播業者，更開始使用不確定是否合規？但卻較具宣傳效果的詞句或內容來進行廣告的設計與製作，然而，在合作模式發展日漸多元的情況下，一旦當所刊播的化粧品廣告發生違規時，除了合作各方的責任究該如何釐清與歸屬外(例如：違規廣告究竟由誰設計製作？是化粧品業者？是廣告代理業者？還是媒體刊播業者)，對於提供代客刊播廣告服務的媒體刊播業者(或廣告代理業者)來說，其是否也須負擔相當的責任？由於前述問題，往往都是很容易導致爭議或影響長期商業合作關係的點，因此，筆者打算在這篇文章中，透過整理「臺北高等行政法院111年度訴字第799號」這件行政訴訟案例，來嘗試與讀者們一起瞭解一下，在目前的實務管理上，就提供代客刊播(或於網路上架)廣告服務的媒體刊播業者或廣告代理業者，如果其代客戶刊登的廣告被函知違規時，其是否能夠主張免責？或者仍將會連帶受到處罰？
有關上述「臺北高等行政法院111年度訴字第799號」行政訴訟內容，就其中重點，略整理如下：一、案件背景
本案係因KG有限公司(即本案原告)先前於網際網路刊登8件「化粧品廣告」(下併稱系爭廣告)，期間經不同縣市政府衛生局查獲，後移由新竹市政府衛生局(即本案被告)辦理。經被告審認，其中「PAYOT柏姿無敵戰痘膏」的廣告內容涉及醫療效能，其餘7件產品廣告，則涉有虛偽、誇大等情，違反「化粧品衛生安全管理法」第10條第1項與第2項規定(下稱系爭規定)，爰依同法第20條第1項，於110年10月15日以府授衛食藥字第1100148147號裁處書(下稱原處分)，處原告新臺幣(下同)88萬元罰鍰(1件涉醫療效能，處60萬元；另7件則涉虛偽、誇大，各處4萬元)。對此，原告不服提起訴願，經衛生福利部(下稱衛福部)以衛部法字第1113160693號訴願決定書駁回後，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件爭點為何？
(一) 原告主張其非「化粧品管理法」第10條規定之適用對象，是否有理？
(二) 系爭廣告，是否涉及虛偽、誇大或涉及醫療效能？
三、雙方主張&法院意見
(一) 臺北高等行政法院111年度訴字第799號行政訴訟判決(112.06.08)
1. 原告主張：
(1) 其非為「化粧品衛生安全管理法」第10條規定的義務人：
- 原告雖因「受委託刊播廣告」的行為遭裁處，但其實際上，並非「委託」刊播廣告的廠商，故不算是「化粧品衛生安全管理法」中所指「委託刊播者」。
- 系爭規定並無明文「受委託刊播業者」屬各該規定之義務人，且觀系爭規定之立修法說明知，除第10條第3項有明定義務人為「受委託刊播廣告業者」並要求其擔負「保存委託刊播廣告者之相關資料」義務外，其同條第1項、第2項規定則無明文。
- 原告公司非專職經營化粧品業者，且檢視原告與KL公司等廠商間聯繫紀錄，就所刊登化粧品產品資訊、廣告等內容，均須由KL公司等廠商自行審視、提供，故原告就所收到的產品資訊、廣告等內容，究有無違反系爭規定，不具審查判斷能力。
(2) 於主觀上無違反行政法上義務之故意或過失，而受罰對象應為委託原告刊播廣告之廠商：
- 解釋本件所涉2種類型的受委託刊播廣告行為，指謫被告刻意忽略對原告有利證據，遽認原告為實際刊播廣告者，明顯違反行政程序法第9條規定。
- 第1種類型：客戶委託原告去接洽其他外部網站購物平台(X購物平台及Y購物平台)，並由原告彙整客戶所提供的化粧品廣告文宣資料，於完成並獲客戶同意後，交原告進行上架。
- 第2種類型：客戶委託原告於自身所經營的「ST網站」(某種電商平台)進行刊播，並由原告彙整客戶所提供的化粧品廣告文宣資料，於完成並獲客戶同意後，交原告進行上架。
(3) 聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
2. 被告主張：
(1) 說明原告與KL公司等4家公司間，皆無簽立委託刊播合約，難認原告為受託刊播廣告的傳播業者。
(2) 指出於ST賣場及PK購物網等網站平台，原告均為實際進行刊登/販售化粧品的業者，且原告於其所自行建立ST網站，雖採用「商品供應合約書」的方式提供採購、產品行銷及買賣等服務，但實際上，則是由原告進行化粧品廣告刊登及產品販售等事宜，因此，原告就該網站應負良善管理責任(過濾所傳播訊息無違反政府相關法令)，而不得以該版面內容非其所刊登為由而可免責。
(3) 商品廣告-3、5、6內容，確有「協助抗菌、減緩皮脂分泌…，預防痘斑形成…並抑制細菌增生…」、「…重建水脂膜保護屏障抵抗自由基的侵害，有效抗氧化同時修復老化的肌膚，促進細胞賦活再生…局部阻斷神經傳遞肌肉收縮訊息…促進膠原蛋白增生…活化肌膚驅趕黑斑，…升級版肉毒桿菌，其化學結構與毒蛇血清相似，通過阻斷神經肌肉收縮的傳導信號…重現小V臉…」等語，已涉及預防、減輕、診斷或治療疾病，從整體上看，易使消費者誤認產品具醫療效果。
(4) 系爭規定義務人並非僅限專職化粧品生產(或販售)業者：
- 按先前調查結果，本件委託刊播廣告者皆為原告，故其應屬違反行政法上義務的行為者、處分主體。
- 就違規化粧品廣告管理，其規範對象，雖然是針對「委託刊播違規廣告者」，但並不只限於專職化粧品生產或販售業者，一方面，是為了避免行為主體集團內部間分工或行為人以其與第三人內部關係來規避責任，而另一方面，則是考慮到廣告傳播的影響力與保障不特定多數人法益，因此，原告不得以其僅為「網路購物平台經營者(或非化粧品業者)」為由，來迴避罰責。
- 另就原告主張其僅為「受委託業者」此部分，被告指出，針對原告所聲稱的受託關係，因其僅純屬一種2人間內部關係的約定，故並不影響原告實際上就是對外部網站平台的「委託刊播違規廣告者」的認定。
(5) 指謫原告委託刊登化粧品廣告，乃是明知而有意使其發生，絕非在不知情的情況下誤刊(或弄錯平台)，且經檢視案內各項跡證，就原告辯稱因其非化粧品業者，爰對於所刊登廣告內容並無任何審查能力，且亦無法判斷有無違法此部分，難認其主張為有據。
(6) 聲明：駁回原告之訴。
3. 法院意見：
(1) 闡明本件所涉「化粧品衛生安全管理法」第1條、第2條、第3條、第10條與第20條規定；「化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則」第3條及第4條等規定。
(2) 關於「原告主張其並非為系爭規定的義務人」此部分，法院論斷如下：
- 闡釋化粧品衛生安全管理法第10條第3項規定目的，並非在豁免「受委託刊播廣告業者」不得為虛偽、誇大或醫療效能之標示、宣傳或廣告的行政法上義務。
- 強調任何為化粧品之虛偽、誇大或醫療效能標示、宣傳或廣告者，皆屬系爭規定規範對象。
- 依廣告呈現的態樣不同，其可能涉及的行為主體包括：事業(指商品或服務業業主)、廣告代理業或廣告媒體業等，對於「使不特定多數人得以知悉廣告內容」各自有不同程度的助力，故為保障國民健康，維護消費者權益，任何為化粧品之虛偽、誇大或醫療效能標示、宣傳或廣告者，皆應屬系爭規定的規範對象(另援引公平法第21條規定，說明該條內容同樣亦分別就事業、廣告代理業、廣告媒體業所涉及不實廣告行為，明定應負損害賠償責任)。
(3) 關於「原告主張其主觀上無故意或過失，且應受處罰對象應為其他商品業主」此部分，法院判斷如下：
a. 原告於PK購物網站平台：
- 以「廣告刊登者」身分，代KL公司(為商品業主)刊登「產品廣告-1」(且亦取得該商品販售權利)。
b. 原告於ST賣場網站平台：
- 為「產品廣告-2」與「產品廣告-4」所涉商品之出賣人，並代所涉商品業主上架廣告。
- 為「產品廣告-3」、「產品廣告-5」、「產品廣告-6」、「產品廣告-7」與「產品廣告-8」內容所涉商品之出賣人，並代所涉商品業主上架廣告。
c. 綜上，法院認為，原告於PK購物網及ST賣場等網站平台刊登系爭廣告並積極參與商品交易流程，明顯有相當機會可接觸、審視該項商品與廣告內容，故就該廣告內容是否違反系爭規定，其仍應善盡注意義務。
(4) 系爭廣告確已違反化粧品衛生安全管理法第10條第1項或第2項規定：
a. 有關「原告主張本案附表所示涉違規詞句並無違反系爭規定」此部分的法院判斷：
- 法院認為，本件被告就系爭廣告所為之處罰，於法有據，且其併考量原告屬初犯業而已為酌情認定，應堪妥適，原告所提上開主張，均不足採(詳細讀者可參考附表一法院逐一針對系爭廣告詞句所為之判斷結果)。
4. 訴訟結果：
- 法院判定，本件被告就1件涉及醫療效能及其他7件涉及虛偽、誇大的商品廣告，依違反「化粧品衛生安全管理法」相關規定裁處，其認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，核無不合；而原告訴請為如其聲明所示判決，為無理由，應予駁回。
通盤來看，本件訴訟案似有幾處地方值得大家留意，筆者簡單補充於下：
(一) 留意化粧品衛生安全管理法第10條規定之適用：
按前文內容，依現行「化粧品衛生安全管理法」第10條第1、2項規定：「化粧品之標示、宣傳及廣告內容，不得有虛偽或誇大之情事」、「化粧品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」知，就化粧品的標示、宣傳及廣告內容，雖要求不得虛偽不實、誇大或宣稱醫療效能，但是就受該條規範的義務主體，卻未有明文，故爾導致了部分受委託刊播廣告業者可能會誤以為，其只是單純的代客於網路平台進行廣告的刊登(或上架)，依同條第3項規定：「接受委託刊播化粧品廣告之傳播業者，應自刊播之日起六個月內，保存委託刊播廣告者之姓名或名稱、國民身分證統一編號或公司、商號、法人或團體之設立登記文件號碼、住居所或地址及電話等資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕」，似乎僅擔負在一定期限內保存「委託廣告刊播者」資料以備核查的義務，而無(或可免除)其他責任(例如不慎代客上架了違規廣告)；對此…我們藉由觀察本件訴訟案法院所曾提出的：
- 依廣告所呈現態樣，其可能涉及「事業」、「廣告代理業」或「廣告媒體業」等不同行為主體；
- 從「使不特定多數人得以知悉廣告內容」角度思考，就前述所列不同行為主體，其認為對於使消費大眾得以知悉廣告內容一事，皆提供了不同程度的助力；
- 援引「公平交易法」第21條第5項規定：「廣告代理業在明知或可得而知情形下，仍製作或設計有引人錯誤之廣告，與廣告主負連帶損害賠償責任。廣告媒體業在明知或可得而知其所傳播或刊載之廣告有引人錯誤之虞，仍予傳播或刊載，亦與廣告主負連帶損害賠償責任。廣告薦證者明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞，而仍為薦證者，與廣告主負連帶損害賠償責任。但廣告薦證者非屬知名公眾人物、專業人士或機構，僅於受廣告主報酬十倍之範圍內，與廣告主負連帶損害賠償責任」，補充說明該項規定亦同樣分就事業、廣告代理業、廣告媒體業所涉不實廣告行為，要求應擔負的損害賠償責任等意見後...
針對法院目前對化粧品衛生安全管理法第10條規定的實務適用所採解釋及所抱持的態度，約略可歸結出如後2點：第一，是任何就化粧品為虛偽、誇大或醫療效能廣告者，皆為受該條規定的規範對象；而第二，就接受委託進行化粧品廣告刊播(或網路上架)的相關業者，對於避免刊登涉及虛偽、誇大或醫療效能的違規化粧品廣告一事，原則上仍需擔負相應義務，故建議廠商宜稍加留意。
(二) 留意「其他類似詞句」的界線範圍：
在廣告宣傳內容的設計與製作過程中，為了達到能更吸引消費者的目的，有的時候，業者會希望能使用與那些在系爭認定準則中所例示「通常得使用之詞句」的詞意較相近的「其他類似之詞句」，來更貼切地向消費者傳達(或描述)自家產品的優點或優勢，不過，究竟甚麼才是系爭認定準則中所稱得使用(或不違規)的「其他類似之詞句」？由於範圍十分廣泛，因此主管機關並沒有逐一地將其臚列在附表當中(事實上也沒有窮盡列舉的可能與必要性)，那麼，如果當某些業者認為，在表中所列「通常得使用之詞句」，實在無法完美的詮釋(或涵蓋)自家產品的諸多優點，而決定打算使用「其他類似之詞句」來製作廣告宣傳時，除了上面所提到的「詞意相近」，這個可能會稍為較傾向主觀解讀的判斷點外，透過觀察本件訴訟案，筆者認為，在不涉及醫療效能、或影響生理機能或生理結構前提下，至少還有以下2點建議，可供有需求的業者在使用「其他類似之詞句」製作或設計化粧品廣告內容時，降低誤踩紅線機會的參考，包括：
- 聚焦化粧品定義：依化粧品衛生安全管理法第3條第1項第1款規定：「本法用詞，定義如下：一、化粧品：指施於人體外部、牙齒或口腔黏膜，用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌或清潔身體之製劑。但依其他法令認屬藥物者，不在此限」，換句話說，在「其他類似之詞句」的擇選與使用上，其範圍，仍應圍繞著產品本身仍屬化粧品的這個核心概念。
- 注意系爭認定準則規定：依系爭認定準則第3條第1項第3款規定：「本法第十條第一項化粧品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及虛偽或誇大：三、逾越本法第三條化粧品定義、種類及範圍」，也就是說，除了留意第(一)點所提到的化粧品定義外，對於化妝品的業者在使用「其他類似之詞句」時，也需一併注意到自家產品本身所歸屬的化粧品的種類(共15類)及其範圍(例如：於本案中，就原告所使用的「抵抗自由基的侵害」、「促進細胞賦活再生」、「啟動肌底保濕因子」等詞句，最終便被法院判定為屬這類違規)。
(註：關於本篇文章更詳細的內容，可參考巨群生醫網站：
http://biomed.giant-group.com.tw/biomed/index.php/biomed-regulation-2?view=article&id=65:post-49&catid=18)
補充資料：
附表一、本案涉違規廣告詞句之法院判定結果一覽表
違規廣告
(件次) |
涉違規詞句 |
法院判斷 |
| 1 |
- 關於「促進肌膚修復力」等文字
- 關於「避免分子結構遭到破壞」等詞句…
|
- 認屬系爭認定準則第3條第1項第2款(無證據，或證據不足以佐證)。
- 認屬系爭認定準則第3條第1項第3款(逾越本法第三條化粧品定義、種類及範圍)。
|
| 2 |
- 關於「天然的足部舒緩膏」一詞
- 關於「舒緩水腫帶來的不適」等詞句…
|
- 認屬系爭認定準則第3條第1項第2款(原告並無相關證明文件以證明是項商品係屬「天然」)。
- 認屬系爭認定準則第3條第1項第3款(闡明「水腫」係屬症狀為醫學專有名詞)。
|
| 3 |
- 關於「消炎」、「發炎」等詞句…
- 關於「針對痘痘粉刺進行消炎、鎮定、護理」、「消除微小痘斑、鎮靜肌膚發炎症狀」等詞句…
|
- 認屬系爭認定準則第5條第1款附件所列「涉及其他醫療效能之詞句」。
- 認屬系爭認定準則第5條第1款之涉及醫療效能廣告(均涉及減輕或治療疾病、疾病症候群或症狀)。
|
| 4 |
- 關於「預防妊娠紋」等文字
- 關於「對濕疹/皮炎…都有很好的療效」及「非常適合濕疹/皮炎」等詞句…
|
- 認屬系爭認定準則第3條第1項第4款(附件一所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句)。
- 核屬涉醫療效能之廣告詞句，然被告考量原告初犯，且本件廣告中亦有涉誇大之廣告詞句，而酌情認定為虛偽或誇大廣告，於原告尚屬有利，故原告主張，法院無從為其有利之認定。
|
| 5,6 |
- 關於「重建水脂膜」、「局部阻斷神經傳遞肌肉收縮訊息」等詞句…
- 關於「促進膠原蛋白增生」等文字
- 關於「重現小V臉」等詞句…
- 「抵抗自由基的侵害」、「促進細胞賦活再生」、「啟動肌底保濕因子」等詞句…
|
- 認屬系爭認定準則第3條第1項第2款(無證據，或證據不足以佐證)。
- 認屬系爭認定準則第3條第1項第4款(附件一所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句)。
- 核屬涉醫療效能之廣告詞句(已達整形外科或醫學美容之效果)。
- 認屬系爭認定準則第3條第1項第3款(逾越本法第三條化粧品定義、種類及範圍)。
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| 7 |
- 關於「促進膠原蛋白增生」等文字
- 關於「有效改善眼紋及魚尾紋」、「抑制肌肉收縮」、「促進纖維母細胞增生」等詞句…
|
- 認屬系爭認定準則第3條第1項第4款(附件一所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句)。
- 認屬系爭認定準則第3條第1項第3款(逾越本法第三條化粧品定義、種類及範圍)。
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| 8 |
- 關於「有助膠原蛋白增生」等文字
- 「防止彈性纖維受損」、「誘導肌膚組織再生」、「抗氧化功效，防禦皮膚鬆弛、下垂問題」等詞句…
|
- 認屬系爭認定準則第3條第1項第4款(附件一所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句)。
- 認屬系爭認定準則第3條第1項第3款(逾越本法第三條化粧品定義、種類及範圍)。
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資料來源：筆者自行整理。
參考資料：
