壹、前言
先前曾分享有關商標抄襲搶註之判斷要素及實務案例，特別提到，假如先使用人未即時註冊商標，且未能舉證商標權人有搶註之行為，則可能發生搶註之商標權人反過來主張先使用人侵害商標權的特殊情況，畢竟我國商標法採取註冊主義，先申請並取得註冊商標者，首先在法規上就會給予商標權人主張他人侵權的權利保護，至於先使用人主張商標權人抄襲搶註都是事件發生之後的救濟程序。但是，對於先使用人來說，是否覺得不太公平呢? 或許註冊不及是種疏忽，但明明是先使用，卻有被控訴商標侵權 ? 我國立法者已預先設想到這種情況，為了讓先使用人有機會藉由相關法規維護自身的權益，本文將向各位讀者簡介「商標善意先使用」規範。
貳、「商標善意先使用」規範簡介
有關「商標善意先使用」之規範，商標法第36條第1項第3款：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示」定有明文。從法條規範來分析適用商標善意先使用的原則，至少須滿足以下幾點要件：
- 「在他人商標註冊申請日前」、「使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，但以原使用之商品或服務為限。」，以上兩點，顧名思義就是先使用人必須在商標權人申請日前，即有將商標使用在先的時間先後事實狀態，以及指定使用在同一或類似之商品、服務。另外，既然善意先使用是屬於註冊保護主義原則之例外情形，又具有尊重既定事實之內涵，自應當限定在原使用之商品或服務，不宜擴大解釋避免影響商標權人之權益。
- 「善意」，至於此點通常是指，不知道且不具有不正競爭的情形。不知道他人商標註冊存在固然可以說是一種非惡意的展現，但他人註冊商標前也有可能已在使用商標，而考量此制度之設立在於保護先使用人及註冊主義之平衡，因此「善意」一詞在解釋上必須更加嚴謹，應為不僅在使用時不知他人商標已註冊，也不能有與商標權人的不正競爭目的，方能稱作「善意」，此時先使用人才能依此主張不受商標權人效力之拘束。
- 「商標權人並得要求其附加適當之區別標示」，最後這點要件看起來有點弔詭，先使用人為何被要求加註足以區別之適當標示 ? 筆者還是要再次強調，我國採取的是註冊保護主義，不論商標權利是否存在瑕疵，惟在權利狀態安定之前還是具有商標法授予之保護，況且市場上總不可能存在兩個近似商標而使消費者可能產生混淆誤認之情形，此時商標權人當然可以憑藉商標法授予之權利，要求先使用人加上適當標示，避免消費者混淆、誤認，至於商標權人之商標權是否因瑕疵而存在撤銷事由，則是另外的程序進行處理。因此，即使經過重重要件審查證明確實為善意先使用人，對於商標權人要求做出適當之區別指示，如未能如實呈現還是有被主張侵權之可能，所以在對其商標權進行撤銷程序前，還是以加上適當區別標示並同步進行撤銷程序為輔助，方為較佳的處理方式。
參、評析
綜觀來說，有關「商標善意先使用」條款的設立目的，在於尊重既有先使用之事實及維護應有之商標秩序原則下，例外設立保護商標善意先使用之制度，此乃容許在特定條件下，為確保先使用人的權益，保障第三人在他人申請註冊之前，
善意先使用相同或近似商標之情形。不過，先使用的認定上就如前述法條規範之原則，隨著個案判斷存有諸多限制。
筆者認為，在考量惡意、不公平競爭的情形，以及衡平市場交易秩序下，善意先使用制度的設立，固然對於先使用人的權益有所保障，不僅能夠繼續行銷商品、推廣服務，並且禁止商標權人反過頭來阻止善意先使用人使用商標，另一方面，也能利用此制度證明自己之善意及先使用為真實，以及在異議、評定及廢止等商標撤銷程序，對惡意搶註之商標權人提起權利撤銷爭訟程序。然而，其僅是抗辯事由而非權利，且事後的救濟總是耗時又耗力，筆者以為，在考量商業成本及行銷布局時，初期就做好品牌權利保護規劃，對於風險控管才是最佳的應對方式。
關鍵字：
#商標 #巨群 #善意先使用 #註冊主義 #品牌規劃
參考資料：無
衍生閱讀：
到底有沒有抄襲搶註商標?證據會說話
