在這回文章中，筆者將藉由整理「臺北高等行政法院110年度訴字第230號」這件行政訴訟案例，來稍微與讀者們一同瞭解一下，當廠商於網站上所刊登的一般商品廣告，前因宣稱醫療效能而違規並經衛生局發函給予行政指導及改正機會後，若該廠商就同一廣告內容，因其公司內部人員未能確實做好合規性檢視與修正工作(或者廠商仍堅持使用某些處於法規灰色地帶且亦不確定是否合規的文字或詞句來吸引消費者或為自家產品進行宣傳)，導致又再一次地被民眾檢舉並讓衛生局查獲時，實務上，廠商是否能以其於先前就同一違規廣告所曾收到的行政指導函(即請廠商自行檢視修正以符規定而未處以任何罰鍰)，以誠信原則及信賴保護為由，來向法院主張免罰？以及有無其他可一併留意的相關事項。
關於上開「臺北高等行政法院110年度訴字第230號判決」行政訴訟內容，就雙方論述及法院判斷重點，現擇要整理於下：
一、案件背景：
本案係因Z公司(即本案原告，為領有販賣業藥商許可執照藥商)先前於108年3月至5月間，分別在「公司官網」、「樂天市場」及「松果購物」等3網站刊登：腳底去角質機、Lazyworker美腿導正分趾套、Lazyworker黃金釋壓鞋墊、隱形矯正帶、Sports Cushion骨盆修復枕等5項一般產品廣告(以下統稱「系爭廣告」)，經臺北市政府衛生局(即本案被告)發現，並分別於109年2月4日及109年3月19日以北市衛食藥字第1093104807號及北市衛食藥字第1093025357號函請該公司檢視內容應符合藥事法規定後，又於109年4月25、28、29日經被告再度發現原告於上開網站所刊登系爭廣告，內容涉醫療效能宣傳，依109年8月4日被告訪談原告代表人甲之調查結果，審認系爭產品「非屬」醫療器材，且因係爭廣告詞句已涉醫療效能宣傳，明顯違反「藥事法」第69條規定，遂依同法第91條第2項規定及「臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準」（以下稱「裁罰基準」），於109年8月14日以北市衛食藥字第1093062501號裁處書處原告72萬元罰鍰(共3件違規廣告，第1件處60萬元罰鍰，每多增1件加罰6萬元，合計72萬元)。惟，原告不服，於申請復核及提出訴願均遭駁後，遂提起本件訴訟。
二、本案爭點：
大致來看，本案爭點如下：
(一) 原告所刊登之系爭廣告是否涉及系爭產品之醫療效能宣傳，而違反行為時藥事法第69條規定？
(二) 原處分是否違反誠實信用、信賴保護原則及行政罰法第7條第1項規定？
(三) 原處分是否違反法律保留原則及比例原則？
三、案件歷程：
(一)原審判決-臺北高等行政法院110年度訴字第230號行政訴訟判決(110.11.25)
1. 原告所持主張：
(1)說明就系爭廣告中所使用的文字，僅屬客觀描述現代人因長期駝背、姿勢不良導致身體病痛或後遺症，並沒有影射系爭產品具治療相關病症的醫療效能，故指謫原處分僅片段擷取部分文字，即逕認系爭廣告有影射醫療效能，實屬違法不當。
(2)強調原告已遵循被告行政指導內容，就先前於108年3月至5月間所刊登系爭廣告中可能涉及醫療效能的文字加以刪除及修改，但系爭廣告後續仍遭被告認定涉及醫療療效，非原告主觀上所能預見，故指謫被告所為處分除與誠信原則及信賴保護原則相悖，致使原告無所適從外，其亦違反「行政罰法」第7條第1項規定。
(3) 指謫原處分逕以原告於不同網站頻道刊登系爭廣告為由，即認原告行為屬於數行為，與法律保留原則及一事不二罰之法治國原則相違。
(4) 聲明：訴願決定及原處分(含復核決定)均撤銷。
2. 被告所持主張：
(1) 說明按原告代表人甲於109年8月4日訪談紀錄中所自承，系爭廣告確實是原告於相同網站所刊登之相同廣告(且前經被告以北市衛食藥字第1093104807號與北市衛食藥字第1093025357號函請自行檢視與修正系爭廣告內容應符合法規)。
(2) 本件因民眾檢舉，經被告於109年4月25、28、29日上網查證，發現原告在「公司官網」、「樂天市場」及「松果購物」等3網站密集刊登系爭廣告，縱本次內容使用不同文詞，然經被告審酌當中詞句意涵及意圖後，認為仍涉及醫療效能宣傳，且系爭廣告又載有廠商名稱、價格、品名、產品效能、產品照片、客服電話等資訊，客觀上已足以傳達出消費者使用系爭產品能產生治療及預防相關病症之醫療效能及為系爭產品進行宣傳之意，而既然系爭產品業經審認並非屬醫療器材(即非「藥事法」第4條所定義藥物)，爰依「藥事法」第69條規定，自不得為醫療效能宣傳。
(3) 指明原告既領有販賣業藥商許可執照，除具相關專業知能外，就「藥事法」相關規定更有知悉及遵守義務，故就本件違規行為，原告實難謂無任何故意或過失。
(4) 強調原告於公司官網、樂天市場及松果購物等3網站密集刊登系爭廣告，於法律上雖整體評價為一行為，但原告持續於3個不同網站刊登，使得該違法行為之不法內涵升高(即「違法行為之量的增加」)，故被告依裁罰基準及「行政罰法」第18條規定，於法定罰鍰額度內斟酌予以加重處罰，並無違誤。
(5) 聲明：原告之訴駁回。
3. 法院意見：
(1) 先闡明：a.本件行為及裁處均在「醫療器材管理法」於110年5月1日施行前，爰適用行為時「藥事法」相關規定、b.所涉「藥事法」之第2條、第24條、第40條、第69條、第91條第2項與第99條規定、裁罰基準及府衛企字第09404404400號公告(94.2.24)、衛署藥字第0940034824號解釋函(94.8.26)等函文內容。
(2) 次查證，原告為領有販賣業藥商許可執照藥商，就其前經民眾檢舉及新北市政府衛生局於108年11月間所查獲違規廣告，因念屬初次違規且已配合刪除，爰被告於109年2月4日及109年3月19日發函予以行政指導(即請原告自行檢視所有內容應符合相關規定，如再經查獲違規將依法加重處分)一事，以及其嗣後又於109年4月間被民眾檢舉於公司官網、樂天市場及松果購物等3網站刊登涉違規系爭廣告等情，分別有北市衛食藥字第1093104807號/第1093025357號行政指導函、系爭廣告網頁下載文件、FDA企字第1099023247號函、調查紀錄表(109.8.4)及原處分等文件資料可稽，洵堪認採。
(3) 關於「原告所刊登之系爭廣告是否涉及系爭產品之醫療效能宣傳，而違反行為時藥事法第69條規定」此部分，法院論斷如下：
- 先判定除「腳底去角質機」此廣告內容，未涉及矯治疾病進而涉醫療效能之敘述外(為被告所誤認)，其餘4項系爭違規廣告內容，均涉及以器械為物理治療或矯正特定症狀的醫療效能宣傳。
- 承上，指明本件系爭產品雖非屬行為時「藥事法」所稱之藥物(即非醫療器材)，自不以醫療器材進行管理，且亦無需登錄或取得許可證，惟不得為醫療效能之標示或宣傳；而觀系爭4項產品的系爭違規廣告內容，皆已涉以器械為物理治療或矯正特定症狀之醫療效能，足以誤導一般消費者以為使用該等產品可達到治療或矯正該等特定症狀之醫療效能，且於廣告內容中又載有原告名稱、價格、品名、產品效能、產品照片、客服電話、信箱等資訊，客觀上堪認向消費者所傳達訊息，已有為系爭4項產品進行宣傳之意思，爰此，法院認為其當屬醫療效能之標示或宣傳之醫療廣告無誤。
(4) 關於「原處分是否違反誠實信用、信賴保護原則及行政罰法第7條第1項規定」此部分，法院作如下論斷：
- 首先，闡明由憲法法治國原則所派生的信賴保護原則，重點在於：(a)國家公權力的行使，對外有足以令人產生合理信賴的表示，且(b)人民並無「行政程序法」第119條所列信賴不值得保護等情形，換言之，就信賴保護原則的適用，必須先有信賴基礎(即國家公權力對外有足以令人產生合理信賴的表示)，基此，若於根本上欠缺合理的信賴基礎(亦即國家公權力並未對外作出任何足使人民產生特定法秩序規制內容應如何信賴的表示)時，自無從依主張賦予所謂的信賴保護(援引「行政程序法」第8條、第119條、第120條及第126條等規定與司法院釋字第525號解釋)。
- 次點明，原告領有販賣業藥商許可執照，對「藥事法」的相關規範，難以諉為不知，且應切實遵守；又何況，原告先前於108年11月所刊登廣告，業經被告於109年2月4日及109年3月19日發函給予行政指導，故原告即應自行檢視所有產品廣告內容應符合規定後，再行刊登；惟，細觀原告於109年4月25、28、29日在公司官網、樂天市場及松果購物等3網站刊登所系爭4項產品之系爭廣告內容，所使用的語句雖然與108年11月廣告不同，但究其實質意涵及意圖，卻依舊相同，仍是以器械為物理治療及矯治特定症狀作為系爭4項產品之主要訴求，而足以誤導消費者以為使用該等產品即可達到治療或矯正該等特定症狀之醫療效能，此顯見…原告除未確實依照被告先前所給予之行政指導，自行檢視所有產品廣告內容並修正以符合「藥事法」第69條規定外，前開行政指導，亦不足以作為原告刊登系爭違規廣告之信賴基礎，而原告更不能以被告未明訂「用詞參考表」為由(例如：行政院農業委員會所訂「寵物食品用字參考表」)，來主張免責。
- 綜上，法院認為，就原告於網路上刊登系爭廣告違反「藥事法」第69條規定，於主觀上雖非故意，但按其情節，仍有應注意並能注意而不注意之過失，至原告稱原處分有違反誠實信用、信賴保護原則及「行政罰法」第7條第1項規定等語，則並不可採。
(5) 針對「原處分是否違反法律保留原則及比例原則」此部分，法院論斷如下：
- 先釋明「裁罰基準」是被告為處理違反「藥事法」事件所依法訂定，內容除就違反「藥事法」相關規定的次數、件數等裁處事由，作原則性規定外，另就不罰、免罰與裁處的加重、減輕等事項，亦定有裁量基準，其與法律授權目的及裁量範圍尚無牴觸，被告於處理違反「藥事法」事件時自得予以援用，爰此，法院認為，就被告所為原處分並無與法律保留原則相悖。
- 原告於109年4月25、28、29日在公司官網、樂天市場及松果購物等3網站所刊登系爭違規廣告(包含4項系爭產品)，被告將其整體評價為一行為，並審酌原告分別於3個不同網站進行刊登，使得該違法行為之不法內涵升高，而依「裁罰基準」及「行政罰法」第18條規定，於第1件處以法定最低額度60萬元罰鍰後，再予以斟酌加重處罰(以增加之網站件數，每增加1件加罰6萬元)，合計裁罰72萬元，已屬從輕，無裁量逾越、裁量怠惰或裁量濫用等情，且尚與原告罪責相當，故法院認為，被告所為裁處並未違反比例原則。
4. 訴訟結果：
總上述，法院判定，原告所主張原處分違法之各種理由，均不可採，而被告所為原處分，就系爭違規廣告為一行為之認定及其加罰裁量之事由，仍應予維持。原告訴請起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
整體來說，筆者認為本件訴訟案應該有幾個地方或許值得大家稍作留意，現簡單說明於下：
(一) 經主管機關函知的涉違規廣告宜暫先撤下進行合規性檢視及修正
在實務上，涉違規網路廣告案件的開端，多半是因縣市政府衛生局收到了民眾檢舉、或因其執行例行性的上網查察後發見，而為釐清案情與責任歸屬，衛生局便會針對該件(或數件)疑似涉違規的產品廣告，先函請廠商或相關業者以書面(公函)或親自到場等方式，向其做必要的「陳述說明」(此即處於案件調查階段)，而後衛生局會根據調查結果所製成的調查表(依廠商所為的陳述說明)，詳細審核該案件是否確實違反規定或有其他特殊事由，再做出處分或行政指導並發函通知廠商。而依據前述流程，如當廠商於網路上刊登自家產品廣告一段時間後的某一天，突然收到衛生局來函要求就疑似涉違規廣告向其做必要的陳述說明時，建議廠商於第一時間內，除應先將公函中所指疑似涉違規的網路廣告先行撤下外，必須特別提醒的是：
1. 宜立即同步盤點有委託刊登涉違規廣告之所有網站平台：
一般而言，大多數廠商為求自家產品廣告商業宣傳效益的最大化，經常會將同一則產品廣告，同時在多個不同網站平台進行刊登(例如：本案原告同時刊登在其公司官網、樂天平台及松果購物等網站)，在這樣的情況下，一個較常發生的情節是，有些廠商會一時忘記(或疏漏)了將主管機關於來函中所載列其刊登涉違規廣告網站平台「以外」的其他網站的同一則(或數則)涉違規廣告進行下架檢視，而這樣的狀況，將很可能會導致在本來案件的調查過程中，因後續衛生局依據廠商所提供的整體行銷通路資訊，又循線查獲該廠商於其他網站平台所刊的同一則(或數則)違規廣告，而另函要求其再提出陳述說明，最終造成受裁罰金額的增加(可參考「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」)，建議廠商可多加留意。
2. 一經函告即應主動將疑涉違規廣告撤下勿拖延觀望：
在一般情形下，當廠商一旦收到衛生局來函通知其於某些網站平台所刊登的產品廣告涉違反藥事法或相關法令規定時，多半會立即將涉違規廣告予以下架，並將其交內/外部法規專業人員對內容進行合規性檢視及進行必要的修正，不過，在實務上，卻也常常遇到…仍有廠商因考量自身商業宣傳規劃的緣故(例如：為了使新產品能夠持續地保持曝光度、或者讓消費者能持續選購)，而遲遲不將疑涉違規廣告及時撤下，或甚至僅簡單的將衛生局來函中所列的部分違規詞句加以刪除(並未通盤做檢視)後，於行政處分結果出爐前，又趕緊的自行上架持續於網站進行刊載，這些情形，或許看似無傷大雅，但真正的問題是…：
(1) 針對前者，就廠商時持續刊登涉違規廣告的行為，於主管機關做出行政處分後(不論最終是決定裁罰或僅給予行政指導)，雖然中斷其接續性，並將之區隔為一次違規行為(最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議參照)，惟，自主管機關做出行政處分時起，其承辦人員仍舊會再回頭查察該案內涉違規廣告是否已經被撤下？假若嗣後廠商因為一時疏忽未及撤下而仍在持續刊登該違規廣告時，則或將會被視為是另一違法行為的開始，屆時廠商很可能會再度收到主管機關來函要求再做一次說明，直至該違規廣告下架為止，故不可不慎。
(2) 針對後者，根據法院於裁判過程中所提意見，略以：「…原告前於其公司網站及松果購物網站刊登之108年11月廣告，經被告以109年2月4日函及109年3月19日函予以行政指導，請原告自行檢視所有產品內容應符合相關規定…，原告即應…自行檢視所有產品廣告內容，如有疑義，應事先向衛福部或被告詢明後，再行刊登…」知，針對涉違規廣告的合規性檢視及修正，或有幾點可以留意：
- 第一、應交公司內/外部法規或法律專業人員，依衛生局來函所示，自行檢視(或尋求合規性修正建議)及進行必要的修正；
- 第二、針對經修正後的廣告內容，如廠商就部分想保留的詞句(或描述)仍無法確定其是否合規時(例如：有時廠商為吸引消費者注意會想堅持使用落於較灰色地帶的文字或說明來為自家產品進行宣傳)，比較保險的做法是，可以就該部分內容向主管機關承辦人員另行洽問，待詢明後再進行刊登。
(二) 收到行政指導函並非等於廠商所刊登的案內產品廣告未違規
從本案原告於109年2月初及109年3月中旬所分別收到的行政指導公函內容來看，可知，衛生局基於考量原告當時僅為初犯，因此特別給予其改正機會，並在公函中載明：「…請原告自行檢視所有產品內容應符合相關規定，如再經查獲違規，將依法加重處分…」等語，對此，有幾處地方筆者也必須提醒大家：其一，是主管機關最終就涉違規廣告案件所發出的行政指導公函，於內容中，雖然並未對廠商做出任何罰鍰的處分，但於本質上，就該廠商所刊登的案內產品廣告，最終仍是被判定為「已違規」，而並不是像某些廠商所以為的「未違規」(因其認為沒有罰鍰要繳納)，只是因為念在是初犯，所以主管機關於考量整體情節後，特別從輕給予其改善的機會而已；其二，於實務上，在大多數行政指導函內容中，泰半會出現有：「…如再經查獲違規，將依法加重處分…」等文字，而以本案為例，雖然被告最終對於原告再次違規，確實有做了加重處罰，不過，不知道讀者們有無注意到…這個加重處罰，仍是站在以第一次違反的基礎上來進行裁罰(即第一次處60萬元至100萬元罰鍰，每增加一件加罰6萬元)，而若按原行政指導函內容所示，則本件加重處罰的基準點，原則上便應該是要以「第二次違反」(也就是再犯)為基礎來進行裁罰(第二次處80萬元至200萬元罰鍰，每增加一件加罰8萬元)，故若換個角度來看，在本件中被告(即衛生局)於訴訟過程中所未向法院明講的，其實是本件裁處已儘量朝有利於原告的方向處理(但似乎…原告自己並未能意識到)，基此，也建議廠商，對於行政指導函的內容，除了務必要詳閱清楚外，亦請謹慎依函文指示妥善處理相關事宜。
(註：自「醫療器材管理法」正式施行之日起，就「非醫療器材」之一般性商品，其不得為醫療效能標示或宣傳之管理，適用「醫療器材管理法」第46條規定，違反者，依同法第65條第1項規定，得處新臺幣60萬元以上2,500萬元以下罰鍰)
