隨著國人健康意識的抬頭，透過飲食來進行養生的觀念也越來越受到重視，在這樣的趨勢下，近年來有些業者，也開始透過宣傳其食品產品中因含某些食用性中藥材成分(例如：枸杞、紅棗)而可達到養生健康或產生某種功效的方式，來吸引消費者的注意，故在這篇文章中，筆者打算藉由整理「臺北高等行政法院112年度訴字第935號」這件行政訴訟案例來與讀者們一起觀察一下，當業者所販售的食品原料或成分中，含有某種可同時作食品使用之中藥材時，於實務上其所刊登的產品廣告內容，是否可以使用與該產品所含中藥材之功效相關的詞句來進行宣傳(例如：止咳、化痰、補腎、明目)？或者當該業者所刊登的廣告違規時，是否可以主張這樣內容的食品廣告，只是某種營養衛教資訊而得免罰？
關於上開「臺北高等行政法院112年度訴字第935號」行政訴訟內容，就雙方論述及法院意見等部分，摘要整理於下：
一、案件背景本案係因K公司(即本案原告)於其公司官網刊登「養心補血-藜麥紅豆」及「內在保養-蔓越美莓」等食品廣告(以下分別稱系爭廣告-1及-2，合稱為系爭廣告)，經南投縣政府衛生局在111年12月22日時查獲內容涉違反「食品安全衛生管理法」(以下簡稱食安法)規定，並於112年1月5日以投衛局食字第1120000474號函移送原告所在地新竹市政府衛生局(即本案被告)處理，後經被告審認，系爭廣告內容用詞涉宣稱醫療效能而違反食安法第28條第2項規定，爰依同法第45條第1項規定，於112年1月31日以府授衛食藥字第1120014877號行政裁處書(下稱原處分)，裁處原告新臺幣120萬元罰鍰(共2件違規廣告)。惟，原告不服，於提出訴願遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本案爭點為何?
(一) 系爭廣告之內容是否涉及醫療效能，而有違反食安法第28條第2項規定之情形？
(二) 原處分是否違反比例原則？是否有裁量怠惰之違法？
(三) 原處分是否違反一行為不二罰原則？
三、雙方主張&法院意見
(一) 臺北高等行政法院112年度訴字第935號行政訴訟判決(113.4.25)
1. 原告主張：
(1) 系爭廣告未涉醫療效能：
a. 針對所刊登系爭廣告的完整內容，提出補充說明。
b. 就系爭廣告內容，原告認為：
(a) 均未有暗示(或影射)系爭產品具改善體質、或能實質改變生理機能或身體外觀的功能，故在客觀上，應難引起消費者誤認於使用系爭產品後即可獲得醫療效能、改善或預防疾病的印象。
(b) 所述關於「冰糖」、「藜麥」及「蔓越莓」的效能，皆為一般醫療報導或營養師衛教時所經提及的知識，因此所為廣告並未超出一般營養衛教範圍，消費者亦無受誤導而認系爭產品有任何醫療效能的可能。
c. 綜上，原告解釋其所為廣告內容，皆針對系爭產品中所含食物原料成分之營養價值來進行描述，而非針對「產品」本身，故並未違反食品廣告認定準則規定。
(2) 被告未給予改善機會即裁處高額罰鍰已違反比例原則：
a. 指謫被告於裁處前，不但未曾提出任何警告或通知，以予原告改善更換廣告的機會，更以違規稽查為由，遽稱廣告違規而突襲性課予原告高額罰鍰，其未選擇對人民侵害較小的違規管理方法，只圖自身便利所為裁罰，顯與比例原則相違。
(3) 被告未依行政罰法第18條第1項規定審酌有利因素，原處分有裁量怠惰之違法：
a. 原告解釋其於官網刊登系爭廣告的目的，僅是單純為提供消費者參考，其並未積極進行推播，僅當消費者主動進入官網並點選系爭商品頁面後，始能閱覽。
b. 指出系爭廣告所涉蔓越美莓、藜麥紅豆等商品，於111年間僅分別銷售78組與61組(營業額26,515元與15,555元)，故本件原告因刊登廣告所獲得的營收，遠不及因廣告違規所需繳納的罰鍰金額(共120萬)。
c. 原告於自行比對國內相類似廣告違規案件後，認為其他縣市衛生局多以食安法第28條第1項規定加以認定(即具較低罰鍰)，因此指謫被告不應藉由較嚴苛的行政懲處來達成嚇阻的目的。
d. 綜上，原告認為被告並未充分衡酌其違規行為的動機、應受非難程度、所生影響及因違反義務所得利益等因素，就遽然課予與原告公司當年度營業額不成正比的高額罰鍰，明顯有裁量怠惰之違法。
(4) 被告以產品品項不同而認定屬兩次違規，違反一行為不二罰原則：
a. 原告解釋其於公司官網所刊登的系爭廣告(指進入官網後便會出現包含兩件商品的廣宣頁面)，乃出於為整體商品銷售宣傳的單一意思所為的廣告刊登行為，因而，該違規行為在法律上應被評價為一行為。
b. 依上脈絡，原告認為其於同一網站上所同時刊登包含不同商品的違規廣告，因僅違反1次行政法上義務，故至多可被評價為1行為，但被告卻以「藜麥紅豆」及「蔓越美莓」為兩不同產品來認定其違規次數為2次，已違反一行為不二罰原則。
(5) 聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
2. 被告主張：
(1) 系爭廣告內容符合食品廣告認定準則第5點第1款及第2款所規定涉醫療效能宣稱之情形：
a. 強調無論何種營養素功效，皆須醫學學理、實驗數據、臨床試驗等長期科學研究方能論證其人體功效(另尚包括組成成分與含量、產品型態或人體體質等考量因素)，並非單僅仰賴圖片或產品標題即可確立。
b. 明列2件違規廣告涉醫療效能內容(筆者整理如下表)：
| 系爭廣告(產品) |
認涉醫療效能之內容 |
系爭廣告-1
(養心補血-藜麥紅豆) |
- 「…冰糖性溫有止咳化痰的功效……藜麥含有植酸有防癌和抗氧化功能…、…屬於低脂低IG食物有助於控糖和減脂…、…能增加飽足感又不長肉……探病最佳伴手禮吃宵夜也不怕胖……麥香薏仁保持肌膚亮白……搭配百香果果及蜂蜜檸樣舒緩孕吐症狀……宵夜搭配低卡熱量的原味及紅棗不用忌口怕胖…」。
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系爭廣告-2
(內在保養-蔓越美莓) |
- 「…冰糖性溫有止咳化痰的功效……進口有機蔓越莓提升免疫力更能呵護私密健康預防泌尿道感染……探病最佳伴手禮吃宵夜也不怕胖……麥香薏仁保持肌膚亮白……搭配百香果果及蜂蜜檸樣舒緩孕吐症狀……宵夜搭配低卡熱量的原味及紅棗不用忌口怕胖……」。
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資料來源：筆者自行整理。
c. 依上表內容，2件違規廣告除宣稱該產品對治療/預防某疾病或症狀有效外(例如：止咳化痰、防癌及抗氧化功能、預防泌尿道感染等)，如進一步將該成分功效與產品結合，再合觀其整體上所欲傳達給消費者訊息時，便可看出其很容易會使消費者誤認其食用該產品後就可達到上述功效。
d. 綜上，系爭廣告因已涉「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」(以下稱「食品廣告認定準則」)第5點第1款及第2款規定所列情形，故被告依違反食安法第28條第2項規定予以裁處，於法並無違誤。
(2) 原處分無違反比例原則：
a. 強調原告既為食品業者，本應遵守食安法規範，對於所刊登之食品廣告內容是否符合相關規定，負注意義務。
b. 說明現行食安法針對違規廣告所定罰則，並不因違規者是公司、法人、團體或是個人而有不同之處分標準，更無所稱「限期改善」的規定(衛署食字第0940067022號函參照)。
c. 另補充，若廣告並未針對某項特定產品，而僅宣傳所含營養成分本身之營養價值者，或可被視為是某種針對民眾之營養宣導教育(也就是不違規的意思)，但假若該廣告是為了推介/宣傳某種特定食品產品，並同時就其所含營養成分宣稱可達某種特定生理功能(或醫療效果)時，則易使民眾誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，違反食安法規定(衛署食字第84076719號函參照)。
(3) 已斟酌違規動機及其他相關因素並無裁量怠惰之情事：
a. 就原告所提出由其自行製作之銷售金額及數量資料，因欠缺相關銷售憑據佐證，除難據以認定為其銷售系爭產品所獲之全部利益外，尚不足為有利原告之認定。
b. 另補充，於被告作成原處分後，南投縣政府衛生局又因再次查獲原告於官網為銷售其他4項產品所刊登之違規廣告(亦涉醫療效能宣稱、刊登時間與系爭廣告相同)而函請被告處理，在審酌原告再次違規之動機目的、違反義務影響程度及所生危害及損害等因素後，被告並未機械性地認定其屬不同行為時點之違規廣告，而是於112年5月31日以衛食藥字第1120003473號函給予行政指導，足見並無原告所稱有任何裁量怠惰之情事。
(4) 原處分以產品數來認定違規行為數，未違反一行為不二罰原則：
a. 強調系爭廣告所涉2項產品，其分屬不同品項、不同網址又具不同宣傳内容，並各自有其購物頁面(包含優惠售價、容量及口味之選項，分別訴求不同顧客群體)，故被告依行為數認定標準審認應屬2違規行為，並各裁處法定最低罰鍰金額60萬元(合計120萬元)，未違反一行為不二罰原則。
(5) 聲明：原告之訴駁回。
3. 法院意見：
(1) 關於「系爭廣告之內容是否涉及醫療效能而有違反食安法第28條第2項規定之情形？」此部分，法院論斷如下：
a. 說明就食品標示、宣傳或廣告是否涉醫療效能的認定，應就其所傳達給消費者的品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現綜合判斷(食品廣告認定準則第3條規定)。
b. 關於系爭廣告整體表現的綜合判斷摘要如下：
(a) 系爭廣告一：考量所使用品名「養生補血-藜麥紅豆」、廣告用詞及所搭配女性圖案，知其明顯有意將此產品與所標榜養心補血、止咳化痰、防癌及抗氧化等功效相連結，而有易使一般民眾受誤導而認定該產品有醫療效能之可能。
(b) 系爭廣告二：考量所使用品名「內在保養-蔓越美莓」、廣告用詞及所搭配女性圖案，知其明顯有意將此產品與所標榜止咳化痰、提升免疫力、呵護私密健康及預防泌尿道感染等功效相連結，而有易使一般民眾受誤導而認定該產品有醫療效能之可能。
(c) 綜上，法院認為，系爭廣告「並非」如原告所稱，僅是單純針對所含食物原料的營養價值所為的描述；而假定系爭產品所含成分具養心補血、降低罹癌風險或甚至是醫療效能，但在該產品成分、品質、純度及有效性皆未經科學實驗驗證前，原告不得僅憑食材營養衛教等廣告宣傳資料，就直接向消費大眾遽言該產品確具所標榜的醫療功效(藥事法第69、65及39條規定)，基此，被告依違反食安法第28條第2項規定進行裁處，於法並無違誤。
(2) 關於「原處分是否違反比例原則？是否有裁量怠惰之違法？」此部分，法院作如下論斷：
a. 說明衛福部所發布「廣告處理原則」中所列各項審酌原則，與「行政罰法」第18條第1項所定裁處罰鍰時應審酌的裁量因素相合。
b. 指出原告既身為網路平台經營者，又以販售系爭產品為業，故就所刊登網路廣告內容是否合規，本負注意義務(可自行向主管機關或其他專業單位諮詢)，且原告於受訪談時，也已自承其從事網路食品販售有2年多時間、廣告均為自行刊登等語，顯見，其違規行為已持續相當期間始經查獲，自不能期待主管機關可對其違規行為視而未見，基此，法院認為，被告依食安法第45條第1項規定裁處並警示原告避免再犯，符合規範意旨，無違反比例原則之疑慮。
c. 承上，就原告所刊登2則違規廣告，被告按「行為數認定標準」規定，先判斷系爭廣告因分涉2不同產品(且宣傳內容各異)而認屬2違規行為後，再依「廣告處理原則」規定，於審酌各項裁罰因素後分別各處原告60萬元(共120萬元)，法院認為，確於法有據，無原告所稱裁量怠惰之情形。
(3) 針對「原處分是否違反一行為不二罰原則？」此部分，法院論斷如下：
a. 查被告關於本件違規廣告行為數之認定，乃是以系爭2件產品分屬不同品項、不同網址、宣傳内容相異的食品廣告，且其又各具其購物頁面(包含優惠售價、容量及口味等選項)，並以不同顧客群為訴求主體，故認屬2違規行為，各裁處原告法定最低罰鍰金額60萬元。
b. 次查被告於補陳時所提供「投衛局食字第1120004400號函」內容，指出於被告作成處分後，南投縣政府衛生局又再度查獲原告於其官網所刊登之4件違規廣告。
c. 承上，經檢視後發現，上開4件違規廣告刊登日與本件系爭廣告相同，故被告於審酌原告違反動機、違反義務影響程度及所致生危害等因素後，僅以衛食藥字第1120003473號函給予原告行政指導而未再處罰，基此，法院認為，就原告所稱被告未確實依行為數認定標準規定具體審酌其違規情節，顯有違反一行為不二罰原則等語，並無可採。
4. 訴訟結果：
綜上所述，法院判定，原告所訴均無可採。原處分裁處原告120萬元罰鍰，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，而原告猶執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
在大致瀏覽本件訴訟案後，筆者認為或有幾點，可為讀者們再稍微做些補充：
(一) 留意主管機關所公告「可同時提供食品使用之中藥材」品項：
鑑於中藥材供藥膳(或調味)使用的食用歷史已久，且在近幾年有不少業者又多藉由倡導「藥食同膳」概念(例如：食品原料中含有枸杞、紅棗或芝麻等成分)，來吸引消費者對其所販售產品的青睞，為避免民眾被誤導，衛福部食藥署也特別官網上作出了說明，亦即：「…關於載列於衛生福利部食品原料整合查詢平臺項下之『可同時供食品使用之中藥材』品項，該等中藥材僅准許供調味使用，不得做為單一原料使用，且亦不能涉及中藥固有成方及其加減方」、「食品的『品名』、『標示』及『宣傳或廣告內容』，也不得有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之情事…」，故由此可知，假如有業者正打算販售(或已在販售)這類食品產品時，在其廣告宣傳上，應特別留意要儘量地去避免使用任何關於描述中藥材功效的文字或詞句(例如：止咳、化痰、平喘或潤肺等)，或者是積極地宣稱自家產品有任何的醫療效能，以避免因誤踩食安法規紅線而須繳付高額罰鍰(例如本案)；除此之外，筆者也建議，有販售這類食品產品的業者宜隨時留意主管機關針對「可同時提供食品使用之中藥材」品項所為之法規公告資訊，並遵守「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」(113.5.8修正)及其他相關法令規定(不贅述)。
(二) 留意新修正之「食品廣告處理原則」規定(符合所列違規廣告情狀者將加重裁處)：
按前文內容，依現行食安法第45條規定，若食品廣告涉及「誇大不實」或「易生誤解」者，處4萬到400萬元罰鍰，而若涉及療效者，則處60萬到500萬元罰鍰(本案屬之)，且於前述罰鍰額度內，主管機關除將會按次提高「基本罰鍰額度(A)」外，並會同時審酌「違規行為故意性(B)」、「違害程度(C)」及「其他裁量參考(D)」等面向，就裁罰金額進行加權計算。為確實嚇阻違規食品廣告，在考量「廣告違規所生危害將隨著廣告時間增加而增加」及「在代言人的推波助瀾下將更易使民眾陷入錯誤的判斷」等因素下，衛福部食藥署於今(113)年1月31日時，發布了新修正的「食品安全衛生管理法第45條規定廣告處理原則」，將如下「廣告違規情狀」納入裁處罰鍰基準加權事項之「違害程度(C)」中，以加重裁處力道，包括：
- 於全國性電視頻道或購物頻道播送，播送總時間六十秒以上。
- 聘請專業人士(機構)或知名公眾人物薦證或代言；內容刊播產品使用前後比較圖、人體器官組織示意圖或誇張科學數據等違規情狀。
而根據食藥署所做說明，就符合上開所列情狀的違規食品廣告，罰鍰最高可加權乘以3倍，以避免有不肖廠商持續利用廣告灌輸民眾錯誤資訊，繼而使得民眾受騙上當或甚至影響身體健康，舉例來說，針對有所列情狀之違規廠商，如所為廣告屬誇大不實者，「初次」可處12萬元罰鍰(A x B x C x D =4 x 1 x 3 x 1=12)；而若屬涉及宣稱醫療效能者，「初次」即可處180萬元罰鍰(A x B x C x D =60 x 1 x 3 x 1=180)。對此，筆者也再次提醒，如業者正規劃運用符合上述2點所列的行銷方式來為自家食品產品進行廣告宣傳者，切記就廣告內容的合規性嚴格做好把關，以盡可能地降低公司商轉上的法遵成本。
