近年來，網路行銷已成為許多成功企業商業策略中不可或缺的一環，其不僅提供了企業與廣大受眾互動的快速管道，也帶來了較傳統行銷上更具彈性及靈活性的行銷方式，事實上，為了滿足產品或服務提供業者對於網路行銷日益增加的需求，各式各樣可在操作上更加省時或更加便利(例如：可一鍵刊登多項商品廣告)的「商品上架軟體」或「網站平台管理工具」，除正不斷地推陳出新外，這些新網路行銷工具對現行違規廣告的實務管理，也同時帶來了相當程度的挑戰；有鑑於此，在這篇文章中，筆者打算藉由整理「臺北高等行政法院109年度訴字第1139號」這件案例來跟讀者們一起觀察，當某化粧品廠商利用這些新式的商品上架軟體工具，以「一鍵上傳」方式不小心同時刊登了多項違規商品廣告時，於實務上，廠商是否可主張這樣的「只點擊一次」上傳鍵進行多件違規商品廣告刊登的行為有「一行為不二罰」原則的適用？並再稍微回顧一下現行對於廠商在「網路」刊登違規廣告行為數認定的規定。
有關「臺北高等行政法院109年度訴字第1139號」行政訴訟內容重點，擇要整理於下：
一、案件背景本案是因KL公司(即本案原告)為販售其「安膚舒」及「舒膚寧」等化粧品，而分別在網站平台刊登「廣告-A、B…、L」等12件違規廣告(以下合稱系爭廣告)，後經臺北市及新北市政府衛生局分別查獲，移由原告所在地「新竹縣政府衛生局」(即本案被告)處理，經被告審認，已分別違反「化粧品衛生安全管理法」(以下簡稱化粧品管理法)第10條第1項規定，爰依同法第20條第1項，各作成「處分-a、b…、l」等12件處分(以下合稱原處分)，裁處原告各新臺幣4萬元罰鍰(合計48萬元整)；對此，原告不服，經提出訴願遭駁回後，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本案爭點為何？
(一) 原告就以一鍵上傳方式所刊登的12件違規廣告，究屬一行為或數行為？
(二) 就上開行為原告是否具故意或過失？
(三) 被告就其所分別作成的12件處分，是否適法？
三、雙方主張&法院意見
(一) 臺北高等行政法院109年度訴字第1139號行政訴訟判決(110.09.30)
1. 原告主張：
(1) 指謫被告所為12件處分違反「一行為不二罰」原則，訴願決定亦屬不當，皆應撤銷。
a. 就原告於107年12月間所刊登的數件化粧品廣告，乃是使用了「商品上架編輯器」此種網路工具，可於同一批次進行上傳(亦即使用者只需一個「點按」上傳鍵的動作，就可一次完成全部廣告內容的上架)；換句話說，原告認為，其僅是基於「一個」刊登廣告的決意，而利用上述工具一次性地刊登了多項產品廣告，在客觀上，行為單一(僅一次網路刊登的自然行為)，且又具空間及時間的關聯性，故應屬法律上一行為，而僅該當於「一個」違反化粧品管理法第10條第1項規定的行政法上義務的行為，並補充如下意見：
- 就被告所稱：「因原告一個上傳動作便可在網站運作上產生出多個不同頁面，而遽將之認屬數行為，再分別作出12次處分」此部分，指謫其明顯違反「一行為不二罰」原則。
- 強調被告所為處分，應回歸法律是否有明確規定？以及其裁罰認定，是否與行政法原則相合？指謫被告不應以「原告以科技方式架空政府管理」為由，來進行重複裁處。
b. 系爭廣告所涉化粧品品項，實際上僅有9種(非12種)，原因如下：
- 處分c、處分g所涉化粧品，為同一產品。
- 處分e、處分l所涉化粧品，亦為同一產品(因不同方案之販售數量不同而分2個網頁)。
- 處分b內容，實為處分c與處分f所涉2種化粧品的合購方案。
(2) 對於至108年7月17日才取得股權成為原告公司現任代表人的乙而言，直到本件被裁罰前，並不知悉該公司前任代表人-甲，早於105、107年時所製作廣告即有違法，故指謫被告遽以原告公司過去受罰紀錄，來作為認定原告主觀上具故意或過失的依據，明顯是出於與事物無關的考量，且已違法。
(3) 倘為使原告能有所警惕，那麼對於一個違規行為作成一項裁罰應即已足，但被告卻不論原告於本案中的行為態樣究竟如何？就斷然作成12次處分重複進行裁處(皆處4萬元罰鍰)，除違反憲法比例原則外，更嚴重侵害原告財產權。
(4) 聲明：訴願決定、原處分均撤銷。
2. 被告主張：
(1) 所為原處分並無違反「一行為不二罰」原則：
a. 被告依據違規廣告行為數認定原則，就不同網址所刊登違規廣告判定違規行為數後，針對12個違規行為進行裁罰，於法並無違誤。
b. 就本件違規行為判斷，提出如下理由：
- 原告所提供「化粧品上架示意影片」及「網站截圖」，經被告審視，難認屬該當「一次」違規刊登廣告行為。
- 雖以目前科技水準，難以做到只以一個鍵入行為，即可「鍵打出不同網頁網址」，但卻認為，以目前科技水準，可以做到只以一個鍵入行為，就能「做出數百種商品廣告網路頁面」(即一鍵可同時上傳多數不同網頁資料)。
- 依上述(b)點後段所述，被告認為，如若任意允此來做為判定本件是否屬單一行為的依據，恐將產生「科技架空政府管理」的窘境，使法律規定形同具文。
c. 另，針對數件涉同一化粧品品項廣告的違規行為數計算，作如下補充：
- 廣告-C與廣告-G：雖涉同一化粧品，因「網址」及「監控日期」皆不相同，認定各屬一件違規行為。
- 廣告-E與廣告-L：雖涉同一化粧品，亦因「網址」及「監控日期」皆不相同，認定各屬一件違規行為。
- 廣告-B：雖內容為合購方案，但廣告-B、廣告-C與廣告-F的網址皆不相同，且又廣告-B為同時刊登2種化粧品，故不視為同一。
(2) 按調查結果，原告公司係於101年間設立，曾分別於102、105年時，因違反化粧品管理條例(舊)相關規定受處罰，故據此認定原告公司係明知故犯，而就算本案原告違規刊登廣告的行為雖非故意，但仍難謂無任何過失。
(3) 就原告違規行為，被告已加酌量而並未加重(皆處最低額罰鍰)。
(4) 聲明：駁回原告之訴。
3. 法院意見：
(1) 關於「原告刊登系爭廣告究屬一行為或數行為？」此部分，法院論斷如下：
a. 闡明不得重複處罰(即「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」)乃現代民主法治國家之基本原則(司法院釋字第503號解釋意旨參照)，而所謂的「一行為」，概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」(即由違反行政法上義務的法律觀點，對在自然觀察下的數個舉動，評價屬一行為)。
b. 依勘驗結果(即當庭勘驗原告所提出之「91 APP商品商店管理系統」光碟資料)，指出於過程中，並無顯示出有實際輸入多筆商品資訊並點擊及確認上傳等情形，故就原告所主張：其乃以「商品上架編輯器」於同一批次上傳，以一個上傳動作即完成全部化粧品上架，行為在客觀上外形單一，具空間與時間關聯性，僅一次網路刊登的自然行為，且亦屬法律上之一行為等語，法院除認為難以認採外，更點明：假定原告所陳確實非虛，但當其在「分別輸入不同品名種類的化粧品及相關內容的當下，其意思彰顯便已然個別」；準此，就本案原告以「一鍵上傳」方式所刊登違規廣告的行為數，法院做出如下判定：
(a) 廣告-A、B、D、E、H、I、J、K部分：
- 依前揭行為數判準，應可認係出於「數個」違反化粧品管理法第10條行政法上義務的意思，而該當「數個」違反該條行政法上義務的行為。
(b) 廣告-C、F、G部分：
- 查3件廣告所涉化粧品項分別為「舒敏滋潤全效潔膚露」、「全效修復精華液」、「舒敏滋潤全效潔膚露」各與廣告-B內容所示化粧品名相同，且此3件廣告內容意涵，亦為廣告-B所涵蓋並屬相當，因廣告刊登時間尚屬密集、行為尚屬緊接，依前揭行為數判準，應可認係出於「單一」違反化粧品管理法第10條行政法上義務的意思，而「僅」該當廣告-B所示「一個」違反該條行政法上義務的行為。
(c) 廣告-L部分：
- 查此件廣告所涉化粧品項為「安膚舒紅水膜磁修護液」，與廣告-E內容所示化粧品名相同，且前者廣告內容意涵，亦為廣告-E所涵蓋並屬相當，因二者廣告刊登時間尚屬密集、行為尚屬緊接，依前揭行為數判準，應可認係出於「單一」違反化粧品管理法第10條行政法上義務的意思，而「僅」該當廣告-E所示「一個」違反該條行政法上義務的行為(就以上行為數認定，法院強調皆不因網址、監控日期及查獲日期不同而有所影響)。
c. 綜上述，法院認為，本件被告既已就廣告-B、廣告-E各作成處分-b及處分-e裁罰原告各4萬元，則其再就廣告-C、F、G、L，再分別作成處分-c、處分-f、處分-g、處分-l裁罰原告各4萬元，明顯已重複裁處，違反「行政罰法」第24條第1、2項規定之「一行為不二罰」原則，至被告所辯：廣告內容雖為同一化粧品，但網址和監控日期皆不同，各為一件違規行為…等語，均不可採。
(2) 關於「就上開行為原告是否具故意或過失？」此部分，法院論斷如下：
a. 闡明依「行政罰法」第7條第2項規定，原告公司代表人的故意、過失，依法即推定為原告的故意、過失。
b. 依上規定，即便原告主張：「本件違規行為時的代表人-乙，是在108年7月17日時才取得前代表人-甲的股權而成為原告公司代表人…」等語為真實，然而…自代表人-乙正式接任之時起至今，就原告公司「過去有無相關化粧品廣告違規在案紀錄」，本就應加注意，且這類資料又並非不能經公開途徑查詢而得悉，因此，法院認為，代表人-乙除既未善盡注意義務外，於其接任原告公司代表人後，又復為上述違規行為，主觀上具可非難與可歸責性，爰依「行政罰法」規定，推定原告公司為有過失，而原告主張，並不足採。
(3) 關於「被告所分別作成的12件處分是否適法？」此部分，法院論斷如下：
a. 就處分-a、b、d、e、h、i、j、k的適法性判定：
- 按上開第(1)項b點之(a)小段部分內容，因原告就廣告-A、B、D、E、H、I、J、K，核屬「數個」違反該條行政法上義務的行為，故依「行政罰法」第25條規定(即數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之)，法院判定被告對其分別作成處分-a、b、d、e、h、i、j、k等處分(計8件)，於法無違，且再檢視前述諸情節，尚難認存有任何得減輕原告處罰之事由，爰就被告作成前開8件處分並皆處法定最低額罰鍰，法院亦判定與行政罰法關於罰鍰裁處審酌規定無違，均屬適法。
b. 就處分-c、f、g、l的適法性判定：
- 依上開第(1)項b點之(b)/(c)小段部分內容，原告就廣告-C、F、G的刊登，核與刊登廣告-B同屬「一個」違反該條行政法上義務的行為；而原告就廣告-L的刊登，核與廣告-E亦同屬「一個」違反該條行政法上義務的行為；準此，法院認為被告既已就廣告-B、廣告-E各作成處分-b及處分-e對原告裁罰，卻又再就廣告-C、F、G、L分別作成處分-c、f、g、l (計4件)對原告進行裁罰，已然重複裁處，違反「一行為不二罰」原則(行政罰法第24條第1、2項)，原告所主張處分-c、f、g、l均違反一行為不二罰原則，為有理由，應予撤銷。
c. 另，就原告指謫被告不論其行為態樣為何，皆一律處4萬元罰鍰的方式，除易累積高額罰鍰外，亦已違反憲法比例原則並嚴重侵害原告財產權此部分，法院也闡明：即便本件因各件裁罰金額加總後，最終導致原告應繳總金額的增加，然而，此本就是數行為依法分別裁罰下所必然產生的情況，並非法所不允，難認有何違反比例原則及嚴重侵害原告財產權等情。
4. 訴訟結果：
法院認為，本案被告所作處分-c、f、g、l (計4件)，於法有違，訴願決定就此部分未為糾正，亦有違法，而原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。至被告所作處分-a、b、d、e、h、i、j、k (計8件)，則皆屬適法，訴願決定就此部分予以維持，尚無不合，故原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
在大致瀏覽本件訴訟案內容後，有個讓筆者感到有趣的地方，是在原告使用了某種可「一鍵」就能同時上傳多項商品廣告資料並進行刊登的網頁管理工具(按照原告的說法其似乎是一種在操作上十分便利的「商品上架軟體」)，並主張其點擊「上傳鍵」進行一次性上傳12件違規化粧品廣告的行為，在法律上，應被視為是「一行為」來進行處罰的這個部分；事實上，在整個訴訟過程中，與最後原處分究竟是應該維持或是該撤銷最密切相關的，除了「一鍵上傳是否屬一行為？」這前部分的判斷外，還包括了對於「以一鍵上傳的方式在不同網址刊登內容涉同一產品的數件違規廣告，是否亦屬一行為？」這個後部分的判斷，為了讓大家能更容易的暸解在本件裁判背後法院所採的規範思維，現便將筆者針對這前/後兩部分法院判斷的觀察心得，簡單分享如下：
(一) 關於「一鍵上傳是否屬一行為？」的判斷：
首先，觀察原告先前所提出的解釋，在假設原告理應十分熟悉「網路廣告刊登流程」及「操作商品上架軟體」的前提下，不知有沒有讀者會隱約的感覺到…原告似乎在忽略不提整個「網路廣告刊登流程」(例如：從文案設計>啟動上架軟體>繕打輸入各項商品廣告資料>到點擊上傳鍵一次上傳)的情況下，有意無意的把判斷其「刊登12件違規廣告行為」的焦點，帶到了「只要使用滑鼠點擊一次上傳鍵，就能一次性上架(刊登)多項化粧品廣告」的這個點上？而姑不論這種隱約的感覺是不是只是一種錯覺，若按照原告的說法去推想，當然很容易的就會推衍出其所主張的：刊登12件違規廣告的行為，在外觀上，只有「一次」點按上傳鍵(即所謂的一鍵)的行為，而在主觀上，也只有「一個」想要一次性上傳多項商品廣告的決意，而想著想著，筆者也忍不住看了一下擺在自己眼前的電腦，並在腦中反覆琢磨著…就算這新網路工具再怎麼便利，理論上，要想在網路上刊登(或上架)某一件商品或廣告，在使用者最後點按「上傳鍵」前，難道他不需要事先一筆一筆的繕打輸入(或複製貼上)其所打算刊登的某項商品或廣告的照片或文字內容嗎？而當使用者若打算針對更多項商品廣告進行網路刊登時，那麼其針對每一項不同商品廣告在進行一次上傳之前所為多次繕打輸入的行為，及其主觀上為刊登各項不同商品廣告的決意，是不是還依然會如原告所主張的那般，能夠被概括的被視為「單一」呢？想到這裏，筆者開始對被告究竟會怎麼回應原告上述主張感到好奇，在反覆地瀏覽整個判決內容後，卻只看到了被告在過程中給出了這樣的一段跳躍式的答辯：「…恐將產生科技架空政府管理…，而使法律規定形同具文…」，對此，筆者覺得這其實有點可惜，畢竟，要想讓廠商充分了解，為什麼其「一鍵」上傳多項商品違規廣告的行為，不會被主管機關視為是「單一」的違規行為？使用這樣抽象的理由，在實務管理上並不是一個解決問題的好方法；而一直到筆者瀏覽到「法院意見」這部分，在看到了法院給出這樣的判斷說明：「…假定原告所陳非虛，但當其在『分別輸入不同品名種類的化粧品及相關內容的當下，其意思彰顯便已然個別』…」後，筆者的好奇心才終於獲得了解答。事實上，我們從法院所給出的這段意見內容來看，應不難端倪出，其形成心證的關鍵，並非如原告先前所期待的聚焦在：「為一次上傳多項商品廣告而點擊了一次上傳鍵」的這個部分，而反是聚焦在了：「於點擊上傳鍵之前(亦即將操作流程時點回溯)，原告為了能夠一次上傳多項商品廣告，而分別就其想要刊登的每一項不同商品的廣告文案資料逐一進行繕打及輸入」的這個點來進行判定，因此，循著這條思維脈絡，就「一鍵上傳是否屬一行為」這部分，也就不意外法院最終給出了這樣的結論，亦即：「就原告使用網路工具「一鍵上傳多項化粧品違規廣告」的行為，應屬出於「數個」違反化粧品管理法第10條行政法上義務的意思，而該當「數個」違反該條行政法上義務的行為」(而這個結論，釐清了廠商對於一鍵上傳的違規行為數判斷的誤解，也一併為衛生局所為多件裁罰的適法性大致確定了行政法上的基礎)。
(二) 至「以一鍵上傳的方式在不同網址刊登內容涉同一產品的數件違規廣告，是否亦同屬一行為？」的判斷：
按上述內容，法院初步判定了原告以「一鍵上傳」的方式來一次性刊登多件化粧品違規廣告的做法，確屬該當「數個」違反化粧品管理法第10條行政法上義務的行為，而應分別加以處罰(行政罰法第25條規定)；不過，事情到這還不算真正的結束，因為，法院還沒有交代，於不同網頁所刊登內容涉『不同』與『相同』化粧品產品的違規廣告的數個行為，究竟該如何計算才合理？是應該「以違規廣告所刊載的不同網頁(即網址)」來計算違規行為數並作成處分？還是應該「以違規廣告內容所涉的產品數」來計算違規行為數並作成處分？對此，根據原告先前所提出的說明，強調其利用一鍵上傳方式所刊登的12件違規廣告所涉化粧品品項，實際上只有9種而不是12種，換句話說，若按照原告的說法，以違規廣告所涉「產品數」來論斷的話，那麼其最終所受到的處分便應少於12件；然而…被告(衛生局)並不這麼認為，我們回顧其先前所提：「…依違規廣告行為數認定原則，就『不同網址』所刊登違規廣告判定違規行為數後，針對12個違規行為進行裁罰，於法並無違誤…」的這段內容來看，大家應該不難看出，被告很明顯的是以違規廣告所刊載的「網址」來進行裁罰(即ㄧ不同網址違規廣告為ㄧ處分)，而既然雙方說法不一，那麼我們就順道來看看現行就廠商於「網路」刊登違規廣告行為數認定的規定又是如何？按食藥署所發布的違規廣告行為數認定原則(FDA消字第0990032135號函)第三點規定：「三、網路：同一網址，一日之刊登為認定標準，若同時刊登多項產品之違規廣告，則以違規產品數認定其行為數」可知，大致上是以一網址一日之廣告刊登(即實務上最單純情況)來進行判斷，但當廠商同時刊登「多項」產品違規廣告時，則將以「涉違規的產品數」來進行判定(但…這就與前面衛生局始終堅持以不同網址來認定涉及多項產品行為數並進行處罰的方式產生了出入)，在這樣的狀況下，法院首先表明了「其不受前述廣告行為數認定原則的拘束」(詳細可上網參考本案完整內容)並強調「...本案行為數的認定，皆不因網址、監控日期及查獲日期不同而有所影響」(即回歸行政罰法規定)，再來就「僅涉單一產品」違規廣告(即廣告-A、B、D、E、H、I、J、L)與「具不同網址但內容與前述廣告為同一產品」的違規廣告(即廣告-C、F、G、L)分別做出了不同的判定，也就是說，法院延續了上面第1段針對「一鍵上傳是否屬一行為」所採的思維，在「刊登一產品違規廣告涉一決意而應計屬一違規行為」的前提下，對於「僅涉單一產品」的8件違規廣告，判定被告所為的8件處分(皆處法定最低額罰鍰)，認定均屬適法；但對於「具不同網址但內容與前述廣告為同一產品」的4件違規廣告，就被告所再為的4件處分，則反而認為已明顯重複裁處而判定應予撤銷；對此，筆者認為，也或許就是因為刊登一產品違規廣告涉一決意而計屬一違規行為的緣故，所以對原告在同一網站平台後端的網頁管理系統或對應的商品上架軟體操作影響所及的範圍內，以「一鍵上傳」方式將涉及同一產品的違規廣告於網站平台內的多個不同網頁(僅尾碼不同)進行刊登的行為，反而倒是滿足了同一個決意(因屬同一商品)的這項要件，且加之在客觀上，這4件廣告的刊登時間的確密集(因為同時上傳)且其行為也的確緊接(因為只點擊了一次上傳鍵)，所以最後才有機會被法院評價屬一行為，而有一行為不二罰原則的適用(不過...筆者感到好奇的是，就法院針對此部分所為的裁判，對於日後在違規廣告行為數認定原則中關於「網路」違規廣告行為數認定規定的實際執行上，是否會因此而受到些影響？或有待觀察)。
參考資料：
