壹、前言
如果將一個完整的「蘋果圖案」，貼在手機或是電腦殼上，筆者相信大部分消費者應該都會認為，是否為Apple蘋果公司新推出的產品 ? 或是跟其有所關聯 ？ 在這種情形判斷下，各位讀者想的應該是一樣的，也就是有非常大機率，因為抄襲進而造成侵害他人商標權的情事發生。然而，這裡試想另一些情況，假如該標誌並非完整的蘋果，而是被咬了好幾口剩下蘋果中間梗的不規則圖案，暗示著價格高昂，需存錢購買或購買後沒錢(笑~)，又或是該標誌經過設計或變化後，以鑲金戴銀的金蘋果、銀蘋果閃亮樣貌出現，意味者富人專屬標誌之特殊巧思，是否為抄襲 ? 還是所謂的戲謔仿作呢 ? 當然，站在Apple蘋果公司的立場，不管是何種使用態樣，蘋果咬一口的商標已是全球知名之標誌，可以說是無人不知曉，一定會主張前述情形是模仿抄襲該商標，進而謀取不法利益之侵害商標權行為。但是，站在創作者立場來說，也會認為該些圖案經由設計已經改變原來單純蘋果圖案的外觀，而且也具有創作者想表達的特別意義，非屬抄襲攀附商譽的侵權行為，是詼諧創作之藝術行為。那麼，乍聽之下不論站在權利人或是創作者，好像都有合理的依據，筆者試著用法院案例及判決重點，來簡要分析是抄襲還是戲謔仿作的實務採納方法。
貳、智慧財產法院108年度民商上字第5號民事判決摘要
本案上訴人是法國商路易威登馬爾悌耶公司，也就是世界最大精品集團LVMH集團(下稱法國LV集團)，而被上訴人是臺灣樂金生活健康股份有限公司(下稱臺灣樂金公司)，則是韓國商LG集團旗下子公司之臺灣分公司，因為涉及臺灣樂金公司之系爭產品對於法國LV集團系爭商標，是否有侵害商標法、著作權法、公平交易法等情事，由法國LV集團對臺灣樂金公司提起訴訟，而在一審法院判決法國LV集團敗訴，然而二審法院，也就是本件判決卻逆轉改判其勝訴，究竟二審採納的觀點是什麼 ? 與一審判決差異在何處 ? 茲簡要就涉及商標部分與各位讀者進行分析與腦力激盪。
關於一審法院判決臺灣樂金公司勝訴，也就是系爭產品並無侵害系爭商標權利情事，採納的觀點大略為以下幾點：
(一)
爭產品固已使消費者與系爭商標產生聯想：系爭商標使用之圖樣乃黑白兩色，以英文字母「LV」交錯重疊之設計為中心，於該英文字設計之四個角分別放置帶有四葉/ 花朵圖樣，進而延伸出去在英文字的上下左右各放置一個菱形外觀的四葉/ 花朵圖樣，以及菱形外觀四葉/ 花朵相互交錯放置的圓形外觀四葉/ 花朵圖樣，而前述所有英文字設計與圖樣均等距離之排列重複組合；而系爭產品之圖樣除將上開系爭商標之英文字母「LV」改為「MOB 」，並為彩色外觀，及就其中四葉/ 花朵圖樣之角度尖圓有所不同，其餘構圖設計均系爭商標極為雷同，近似程度甚高。
(二)
系爭產品已呈現自由表達之公共利益：對外表徵之品牌形象與訴求，即為其大量翻玩之平價時尚設計概念，兼具環保意識及社會感知，其中商品描述載明：「若您靠近點看，您將會發現My Other Bag的驚喜在圖案設計裡。」（If you look closely you'll finda My Other Bag surprise in the pattern !），設計風格亦說明：「向您呈現這個可以丟入洋蔥的『另一個包』，而不是丟進您的speedy包。」（given you this "other bag" to throw your onions in instead of your speedy . ），顯已傳達既利用原告原作，亦同時詼諧揶揄原作高貴完美形象之娛樂元素，而呈現出矛盾對比之訊息，復提供高端時尚與平價環保間之社會省思。
(三)
系爭產品並無致消費者混淆誤認之虞：系爭產品之圖樣與系爭商標近似程度甚高，惟其間仍有以「MOB 」取代「LV」、彩色四葉/ 花朵圖樣角度尖圓不同等差異；另系爭商標指定使用之第9 、14、16、18、24、25、34等類別之商品，主要為珠寶配件、皮件、精品服飾，而系爭產品為包包及手拿鏡，與系爭商標所指定使用之商品應屬類似。
(四)
被告等使用系爭產品之商標圖樣是否為善意：查系爭產品之設計概念即為傳達對原告品牌之揶揄娛樂，業如前述，是本需同時利用原作之整體，再藉由其間製造之差異，始足達此目的，而二者縱於圖樣、商品類別近似，惟其間亦有前述以「MOB 」取代「LV」、彩色四葉/ 花朵圖樣角度尖圓差異等不同，尚無違戲謔仿作之本質，已難認系爭產品之原始設計人或相關販售人係本於惡意。
然而，二審法院改判決法國LV集團勝訴，也就是系爭產品確實存有侵害系爭商標權利情事，其採納的重點大致是以下幾點：
(一)
兩造使用之商標高度近似：系爭圖樣幾乎完全模仿上訴人著名Monogram Multicolor 的彩色外觀，整體傳達給消費者均為「白底上彩色四葉／花朵圖樣」的視覺印象，兩造使用之商標為近似，且近似程度高。
(二)
兩造商品為同一或高度類似：系爭商標已註冊於第18類「背包、手提包、未置物之盥洗用具袋」商品、第20類「鏡子」商品，、第3 類「化妝品」商品，與系爭商品之「粉盒」、「手拿鏡」等美妝商品相較，均屬與流行、時尚有關之商品，依一般社會通念及市場交易情形，被上訴人所使用之系爭商品與系爭商標指定使用之商品應屬同一或類似商品，且類似程度高。
(三)
行為人是否善意：被上訴人於系爭商品上大比例之面積使用與系爭商標高度近似之系爭圖樣，且其行銷系爭商品之廣告文宣，並非如其所宣稱係訴求「平價」、「環保」，向大眾表達「社會省思」意識等，而係使用「最值得珍藏的名牌氣墊粉餅」、「經典時尚」、「名媛」等用語，使相關消費者容易將系爭商品與系爭商標之精品形象產生聯想，有混淆消費者及搭上訴人商譽便車之意圖，並非善意。
(四)
實際混淆誤認之情事：系爭商品標示與系爭商標高度近似之圖樣，銷售系爭商品的網路賣家或介紹系爭商品的部落客，均可直接辨認並以「LV款、LV包包款、LV控油款、Louis Vuitton 、小路易粉盒、LV跨界合作款」稱呼之，足認系爭圖樣確會使相關業者及消費者與系爭商標產生聯想，而有造成混淆誤認之可能。
(五)
被上訴人辯稱本件為商標戲謔仿作屬合理使用，是否可採：商標合理使用係一種「抗辯」而非「權利」，即商標使用人用以抗辯其使用行為不受商標權效力之拘束，以阻卻侵權行為成立，惟使用人對於其所使用之商標圖樣，並未享有商標權，也無權再授權他人，縱使MOB 公司在美國案提出戲謔仿作合理使用之抗辯，為美國法院所採納，亦不表示MOB 公司有權再授權他人在我國境內使用。申言之，外國法院判決所示之見解，雖得作為法理予以參考，惟外國與本國之法制未必相同，且基於商標法屬地主義之原則，仍應就使用人在我國實際使用態樣，依我國商標法之規範，具體判斷是否符合合理使用之要件。在我國商標法之規範下，主張戲謔仿作合理使用之人，可以提出之抗辯有二：一為其使用的方式，僅係戲謔詼諧之言論表達，並非將他人之商標作為表彰自己之商品或服務來源之標識，故非商標法上「商標之使用」行為，自無成立侵害商標權可言；使用人可主張其使用商標之行為，不致造成相關消費者混淆誤認，故不侵害商標權。
(六)
不同文化背景且對於美國「My Other Car…」經典玩笑的意涵不了解之我國相關消費者，更無法理解其中之戲謔或詼諧之笑點為何；由被上訴人系爭商品設計方式及廣告文宣內容觀之，被上訴人不但未清楚表達「與上訴人沒有任何關係」的訊息，反面展露欲混淆消費者及搭上訴人商譽便車之意圖。
(七)
另戲謔或玩笑與一國之語言、文化、社會背景、生活經驗、歷史等因素有密切關係，本國人對於外國人常見之笑話，就算能了解其字面上的意思，也未必能領略其中的幽默意涵，且戲謔或玩笑中所含之幽默成分，有時必須由聽者經過一定之推論、思考的過程，才能領會其中笑點何在。
由於一審判決及本件判決內文文字多且複雜，亦有許多實際證據之判斷，更是涉及美國相關案例，筆者僅簡要將一些重點部分稍加重新排列擷取並整理分享予讀著們，如有興趣可以自行搜尋參酌。
參、評析
從前述一、二審判決來看，可得知在判斷商標是否涉及抄襲亦或只是戲謔仿作，並非只是單純以商標外觀是否近似作為判斷唯一準則，而是涉及許多要素綜合深入判斷，舉凡：
1.戲謔仿作商標是否具有詼諧、諷刺、批判的娛樂效果性質、2.該娛樂效果性質是否能讓我國消費者清楚知悉、3.戲謔仿作商標是否能夠讓消費者聯想到被仿作之原商標，並且能夠清楚區分二者不同、4.戲謔仿作商標是否展現言論自由、藝術價值，並到達為保護自由表達而犧牲商標權之程度，以上要素基本必須納入判斷，另還尚須視個案而定，例如被仿作之原商標是否僅為一般商標亦或是著名商標，以及是否有混淆誤認情事，甚至已到減損識別性、信譽之程度，都須全盤考量，而不僅只是單純商標外觀近似與否之判斷即可，可謂複雜性極高之大哉問。
肆、結論
目前對於商標是涉及抄襲或是戲謔仿作，都有不同見解與想法，然而，要避免陷入侵權疑慮的最好方式，經權利人授權才是最佳解答，不僅可以正大光明的使用、利用、行使正當權利，也因在權利人同意之下，免除許多侵權的疑慮與可能，或許，還能因相互合作而激盪出不一樣的火花與創作出更多的商機。
參考資料：
智慧財產法院107年度民商訴字第1號民事判決
智慧財產法院108年度民商上字第5號民事判決
